Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3524/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 12/12/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3524/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3524/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 12 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Ricardo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 478/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 251/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por el procurador don Enrique Claver Rodrigo, en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito personándose ante esta sala. Por el procurador don Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de doña Lina, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 10 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, interesando a admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de noviembre de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del motivo de recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos, en el primero alega la infracción del art. 96 CC, con oposición de la doctrina del TS contenida en SSTS de 859/2009 de 14 de enero, 861/2009 de 18 de enero del Pleno, y reiterada en SSTS de 178/2011, de 18 de marzo, y 772/2011 de 22 de noviembre, 479/2009, de 30 de junio, 653/2009 de 22 de octubre 443/2010 de 14 de julio, 727/2010 de 11 de noviembre y 772/2010 de 22 de noviembre. Expone que es el propietario de la vivienda y la atribución de su uso al menor y a la madre corre el riesgo de perjudicar el interés del menor, pues el propietario podría recuperarla a través del ejercicio de la acción de desahucio. En el segundo alega infracción del principio del interés superior del menor, y art. 96 CC, infringiendo la doctrina del TS contenida en SSTS 191/ 2011, de 29 de marzo, en cuya virtud no se atribuiría si el hijo no precisa la vivienda por estar satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios, y explica que en el presente caso, las necesidades del menor están satisfechas sin la indicada atribución, por lo que la sentencia recurrida infringe tal doctrina

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.-Brevemente, el objeto del recurso de casación lo es la atribución realizada en primera instancia y confirmada por la audiencia, de la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo menor y progenitor custodio, que lo es la madre, aplicando la regla general contenida en el art. 96 CC, y así expresamente dice 'En el presente caso no consta,( en relación a la existencia de otra vivienda alternativa que satisfaga de forma idónea el interés del menor) pues únicamente lo que aparece es que la madre y el hijo salieron de la vivienda familiar, yéndose a otra alquilada, pero no por voluntad o deseo propio sino ante la situación de separación de los mismos, pero deseando reintegrarse a la que fuera la vivienda familiar. En este punto es indiferente la titularidad de la vivienda no siendo necesario que sea propiedad de los progenitores o de uno de ellos, pudiendo ser de cualquier tercero, ya que la atribución que se hace únicamente es oponible frente al otro progenitor, no frente al titular de la vivienda, quien podrá ejercitar en su caso las acciones que estime pertinentes, sin perjuicio de proceder, si ello es así, a una modificación posterior de las medidas...'.

TERCERO.- Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, respecto de sus dos motivos, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3.º LEC), debe ser inadmitido porque las sentencias de esta sala que cita el recurrente no acreditan el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

La doctrina de la sala, entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

'Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

Esta sentencia declara:' Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011, teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, 'que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC'.

En realidad, añade, 'el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE'.

La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las 'resoluciones más recientes' que dice la sentencia, sin citarlas.

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... '.

Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)'.

Como se dijo, la audiencia, fundamenta la atribución del uso a la madre custodia y al hijo menor, en atención a que es el criterio general, en beneficio o interés del menor, aplicando la doctrina jurisprudencial siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art 96 CC'.

Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye en interés y beneficio del menor, que el uso de la vivienda se atribuye a dicho menor y su custodio, con lo que ninguna infracción de la doctrina de la sala se ha producido.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o 'ratio decidendi' de la resolución impugnada.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

CUARTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

SEXTO.- La inadmisión del recurso determina que la parte recurrente perderá el depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ricardo contra la sentencia dictada con fecha de 30 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 478/2018, dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 251/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.

2º)Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.