Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3539/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 07/03/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3539/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3539/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 7 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Carmela presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 16 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 267/2016 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 561/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal, ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2017, se tiene por designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, al procurador Sr. Gala Escribano para representación de la parte recurrente. No se ha personado en las actuaciones la parte recurrida.

CUARTO.-El recurrente no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO.-Por providencia de fecha 17 de enero de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.

SEXTO.-Mediante escrito de fecha el 5 de febrero de 2018 la parte recurrente, formuló alegaciones y solicitó la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada y apelada en la segunda instancia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas definitivas, procedimiento que fue tramitado por razón de la materia, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: la recurrente fue demandada en juicio de modificación de medidas, en el que el demandante solicitaba la extinción de la pensión de alimentos que abonaba al hijo mayor de edad, 150,00 euros mensuales y la extinción del uso de la vivienda familiar adjudicada en su día al hijo menor y a la madre, custodia del mismo. Alega que el hijo es mayor de edad, trabaja, y atiende a sus propias necesidades y la madre es titular o al menos usufructuaria de una vivienda en Santander, que le ha correspondido por partición de la herencia de su padre, por lo que no necesita la vivienda del demandante, pues alegaba que dicha vivienda es de su propiedad y la necesitaba para vivir.

La demandada se opone, negando que el hijo sea independiente económicamente, alegando que en la vivienda que se dice de contrario haberla heredado, reside su madre, y que la vivienda familiar es ganancial y la necesita para sí y el hijo común.

Mediante sentencia se desestima la demanda. Recurrida la sentencia en apelación por el demandante, se acoge el recurso, y se declara extinguida la pensión de alimentos y el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar establecido a favor de la demandada, sustituyendo dicha medida por un disfrute alternativo entre ambos litigantes por periodos anuales a contar desde la fecha de la resolución y hasta la definitiva liquidación de dicha vivienda, comenzando el uso por Doña Carmela . En esencia y por lo que la presente recurso interesa, razona, primero en relación con la extinción de la pensión de alimentos, que el hijo, nacido en 1993, por tanto estando próximo a los 24 años de edad, no ha conseguido terminar la ESO, no hay prueba de que lo esté haciendo como alumno libre, no ha tenido ningún empleo ni ninguna colocación a lo largo de su vida y tampoco consta que se esfuerce en encontrarlo, siendo insuficiente para acreditar una búsqueda activa la mera inscripción en las oficinas públicas de demandante de empleo. Refiere que el trastorno psicótico de que fue diagnosticado en 2013 no constituye impedimento alguno para que Cipriano se procure un modo de vida, si se tiene en cuenta que el Servicio de Psiquiatría del Hospital Marqués de Valdecilla que le trata, ha informado que está actualmente sin síntomas y con un grado de autonomía óptimos, lo que es perfectamente compatible con la obtención a lo largo de 2005 de los permisos de conducir A1, A2 y B. En consecuencia considera que la necesidad de Cipriano , está en su propia desidia y dejadez, razón por la que mientras subsista esta causa no ha de ser acreedor de obligación alguna de alimentos a cargo del padre. Y segundo, respecto del uso de la vivienda familiar, resuelve que dado que no hay hijos menores, el asunto debe resolverse conforme al art. 96.3 CC , por lo que el uso se atribuirá por el tiempo que prudencialmente se fije, a cualquiera de los litigantes, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieron aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección; por ello entiende que no procede mantener un uso por tiempo indefinido, sino que en su lugar se atribuye, por turnos anuales, el uso y disfrute de la vivienda que es común, comenzando con la Sra. Carmela , en quien se advierte, por tener ingresos sustancialmente menores que los del Sr. Fructuoso , un interés más necesitado de protección.

Como establece la STS 430/2017, de 7 de julio : «El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal».

SEGUNDO.-El recurso de casación tiene dos motivos, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , en el primero cita infracción del art. 96.3 CC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS en materia uso de vivienda familiar, contenida en SSTS núm. 624/2011, de 5 de septiembre , 30 de marzo de 2012 , 11 de noviembre de 2013 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo de 2015 y 21 de diciembre de 2016 . Y ello por considerar que al haberse extinguido la pensión de alimentos a favor del hijo, este convive con la madre, y por tanto merece mayor protección que el padre. Alega que además se coloca al hijo en situación de precariedad.

En el segundo motivo alega infracción del art. 39 CE , 39 CC , 110 , 154 y 142 CC , en relación con el art. 29 de la Convención sobre los derechos de la personas con discapacidad, que deben ser equiparadas a los hijos menores en cuanto a la protección que a estos les otorgan las normas vigentes, y oposición a la doctrina contenida en SSTS 10 de octubre de 2014 , 17 de julio de 2015 , y la núm. 372/2014 de 7 de julio de 2014 . Alega que, con error en la valoración de la prueba, no se han tenido en cuenta las circunstancias, ya que la sentencia recurrida considera al hijo apto para trabajar a pesar de que durante el procedimiento se ha encontrado al hijo inmerso en patologías recogidas en el informe de autos y con medicación, por lo que se le debe tratar como un menor.

El recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla a través de dos motivos, el primero, por infracción del art. 218 LEC , y el segundo por infracción del art. 24 CE , 326 y 317.5 LEC , al no valorarse correctamente la prueba.

TERCERO.-El recurso de casación, a pesar de las alegaciones que el recurrente formula en el escrito presentado en el trámite oportuno, no puede ser admitido por incurrir respecto de ambos motivos, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no atender a la ratio decidendi ni al relato fáctico de la sentencia recurrida ( artículos 483.2.4° LEC ). Y ello sin perjuicio de la escasa técnica casacional utilizada en el segundo motivo del recurso, en que se citan diversos preceptos de forma conjunta, y se plantea una cuestión probatoria, lo que de por sí sería causa de inadmisión.

En relación al primer motivo, la sentencia recurrida aplica la doctrina de la sala, pues antes las circunstancias concurrentes, aplica el párrafo 3º del art. 96 CC , al considerar al hijo mayor de edad, por lo que resuelve atendiendo al interés más digno de protección de entre los litigantes.

En efecto, es doctrina de la Sala, STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012 , 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014 , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:«[...]la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Como hemos visto la audiencia, ante la situación planteada, resuelve atribuir por turnos anuales el uso de la vivienda, si bien comenzando por la Sra. Carmela , en quien se advierte, al tener ingresos sustancialmente menores que los del Sr. Fructuoso , un interés más necesitado de proteger, todo ello atendiendo a las circunstancias concurrentes.

En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe doctrina alguna de la Sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.

Igualmente en relación con el motivo relativo a la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, incurre en misma causa de inadmisión. En efecto, sostiene la recurrente, que no se ha valorado correctamente la prueba por cuanto el hijo mayor padece de una discapacidad, que exige equipararlo con los hijos menores, en orden a la protección que se dispensa a estos. Pues bien, la sentencia recurrida en casación es clara y contundente cuando sostiene que el trastorno psicótico que le fue diagnosticado en 2013, no constituye impedimento para que Cipriano se procure un modo de vida, si se tiene en cuenta que el Servicio de Psiquiatría que le trata ha informado que está actualmente libre de síntomas con una funcionalidad y grado de autonomía óptimos, lo que es perfectamente compatible con la obtención a lo largo de 2005 de los permisos de conducir A1, A2 y B. En consecuencia, la parte recurrente se aparta de la ratio decidendi y del relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, pues ésta atendiendo a lo acreditado, concluye que se trata de un hijo mayor de edad, cuyo trastorno no es un impedimento, y cuya desidia o dejadez es la causa de su necesidad. Por tanto esta última es la premisa fáctica sobre la que descansa la razón decisoria de la sentencia recurrida, siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente.

En la STS núm. 635/2015, de 25 de octubre , se declara: «[...]Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que «por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional. Ocurre en este caso que Raquel , de 26 años de edad, vive en casa de su madre, que no es la familiar a que se refiere el artículo 96 del CC , ha acabado su formación como maestra si bien todavía no ha accedido al mercado laboral y, como dice la sentencia,'lo que sin duda obtendrá tras superar las oposiciones a magisterio, para lo que se considera suficiente el plazo de tres años establecido en la sentencia, máxime si como se ha anunciado en los boletines oficiales existe una oferta de empleo suficiente para cubrir plazas de maestro'.Y si bien la ley no establece ningún límite de edad para recibir alimentos, como con reiteración ha dicho esta sala, lo cierto es que los tres años que puso la sentencia como límite para percibirlos, aun cuando no han transcurrido cuando esta resolución se dicta, las posibilidades reales que tiene para acceder a un trabajo hace innecesario esperar a que transcurran, con lo que se dan por extinguidos.».

Por tanto el interés casacional alegado es meramente instrumental o artificioso.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y. 473.2 LEC , y no presentado escrito de alegaciones la recurrida, al no estar personada, no procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso al recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Carmela contra la sentencia dictada, con fecha 16 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 267/2016 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 561/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.