Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3546/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/01/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3546/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3546/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 22 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña Josefina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 259/2019, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 864/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- El procurador Sr. Fernández Martínez fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. de Murga Florido se ha personado en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 23 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito de alegaciones; por la recurrida si, interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe de fecha de 11 de diciembre de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del art. 477.2, 3º LEC, invocando bajo el epígrafe, 'fundamentos', primero: infracción del art. 94 CC, al no suspender la audiencia las visitas del padre con la menor, y cita la sentencia de la AP de Cantabria de 15 de mayo de 2001, y de Guipúzcoa de 10 de febrero de 2014, que en una situación parecida resuelve en contra de lo aquí resuelto, de forma que no se puede imponer las visitas a un menor de 15 años, en contra de su voluntad. En el segundo alega vulneración del art. 348 LEC, sobre la valoración de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana critica, y cita sentencia de la AP de Córdoba de 21 de julio de 2016 y auto de la de Madrid de 15 de julio de 2014, sobre la sujeción al informe. En el tercero, alega infracción de la jurisprudencia del TS sobre el interés del menor, y cita la STS de 28 de septiembre de 2016. En el cuarto alega existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria, sobre régimen de visitas de una menor de 17 años, y su apoyo en los informes periciales, y cita sentencias de las AAPP de Pontevedra de 20 de junio de 2017, y de 30 de junio de 2015, de Cantabria de 15 de mayo de 2001, de Guipúzcoa de 10 de febrero de 2014.

SEGUNDO.- Brevemente los antecedentes son los siguientes: la progenitora de la menor, nacida en el año 2002, interpone demanda de modificación de medidas, y solicita la supresión del régimen de visitas del padre, a lo que se opuso este. En el seno del procedimiento se acordó y practicó el informe psicosocial y se practicó la exploración reservada de la menor, en fecha 17 de abril de 2018. Mediante sentencia se estimó parcialmente la demanda, subordinando las visitas al acuerdo entre padre e hija, de 16 años. Recurrida la sentencia en apelación y en lo que aquí interesa, se estimó el recurso del padre, y fija un régimen de visitas de una vez por semana en el PEF, bajo la supervisión de los profesionales de este, que emitirán los informes periódicos sobre su desarrollo, conveniencia de mantenimiento o modificación. En esencia, concluye que en beneficio de la menor y en su interés, procede acordar el régimen de visitas, por ser en su beneficio, y bajo la supervisión ya expuesta.

TERCERO.-Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC, y con defectuosa formulación, y de inexistencia de interés cascional al existir doctrina de la sala que no se infringe, art. 483. 2. 3º LEC, al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

La STS 398/2018 de 26 de junio, después de recordar la jurisprudencia consolidada sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, declara: '2.- Por tal razón, el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales. Y la STS 429/2018, de 9 de julio, con cita de otras, recuerda que 'el recurso de casación no es un recurso ordinario que de paso a una tercera instancia en la que el recurrente pueda someter a este tribunal la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso' y, por ello, 'exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC); y la improcedencia de denunciar infracciones procesales'.

Por otro lado, y conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.

En el presente caso si existe doctrina de la sala, que no se infringe. En relación a las visitas, es de destacar que la audiencia, al fijar el régimen de visitas, lo hace apoyándose en el principio de protección del interés superior del menor, en atención a las circunstancias referidas en el informe psicosocial, y a la exploración efectuada, referidas ut supra.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye, respecto del régimen de visitas, que lo acordado es lo más beneficioso para la menor.

Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional alegado lo es meramente artificioso.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC.

QUINTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Josefina contra la sentencia dictada con fecha de 9 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 259/2019, dimanante del juicio sobre modificación de medidas n.º 864/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Córdoba.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas procesales a la parte recurrente.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.