Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3548/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/03/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3548/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALBACETE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3548/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 6 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Everardo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 19 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 510/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 401/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Albacete.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- El procurador Sr. Fernández Manjavacas se personó ante esta sala, en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones a través del procurador Sr. de la Cruz Ortega, designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 28 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante escrito presentado con fecha de 14 de diciembre de 2018 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos y mediante escrito presentado por la parte recurrida se interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de enero de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS. Respecto del recurso de casación, alega dos motivos; el primero por infracción del art. 90.3 CC , en relación con el art. 776.3 LEC , con infracción de la doctrina contenida en las SSTS núm. 529/2017 de 27 de septiembre y la núm. 242/2016 de 12 de abril , al considerar la sentencia recurrida en casación, que no ha habido cambio de circunstancias que permita un cambio de custodia. Indica que desde que se estableció el régimen de custodia materna han pasado más de cuatro años y ha cambiado la doctrina jurisprudencial del TS. En el segundo motivo, alega infracción del art. 92. 5 , 6 , y 7 CC , art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño, art. 2 y 11 LOPJM y jurisprudencia del TS contenida en las siguientes sentencias:194/2018 de 6 de abril , 433/2016, de 27 de junio , 135/2017 de 28 de febrero , 296/2017 de 12 de mayo , de donde resulta que el régimen ordinario lo es el de custodia compartida.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega cuatro motivos, al amparo del art. 469.1. 4º LEC, con infracción del 24 CE .

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, solicitando el aumento del importe de pensión de alimentos a abonar por el padre por los tres hijos sujetos a la custodia de la madre, interesando se aumente de 525 euros al mes por los tres -75,00 para cada uno- a 1050,00 al mes por los tres -350,00 por cada uno-. El padre se opone, y reconviene, reclamando la custodia paterna y subsidiariamente la compartida y subsidiariamente la rebaja del importe de la pensión a abonar a los hijos, a lo que se opuso la madre.

Mediante sentencia de 29 de diciembre de 2016 , y en lo que al presente interesa, se desestima la demanda y se estima parcialmente la reconvención fijando un sistema de custodia compartida semanal.

La sentencia fue recurrida por ambos progenitores, pero en lo que al presente interesa, la madre recurrió el régimen de custodia acordado, siendo que la audiencia estima, en lo relativo a dicha pretensión, el recurso de la madre, y acuerda de nuevo la custodia materna, al ser el sistema más adecuado para los intereses de los menores, a los que se les explora en la alzada, contando con 14, 13 y 11 años, en dicho momento. Apoya su decisión, en que encontrándonos en el marco de una modificación de medidas, su objeto es determinar si se ha producido alguna alteración que justifique el cambio. Y refiere que los deseos de los menores, de la edad referida, no sirven por si solos para fundamentar la modificación solicitada y acordada en la instancia, y ello porque i) no dijeron querer una custodia compartida, sino pernoctar con el padre alguna noche más, y ii) porque los deseos de los menores no vinculan ni a los progenitores ni al juez, siendo que solo debe prevalecer el interés de los menores, aunque no coincida con sus intereses. Concluye que los deseos de los menores fueron malinterpretados en la instancia, y que incluso no siéndolos, su deseo, sin más no es razón suficiente para acordar el cambio, si además no hay ninguna circunstancia nueva, objetiva para ello. Añade que además de lo expuesto, resulta acreditado de la testifical verificada del padrino del hijo menor, que observaba a los menores tristes, y la testifical de la tutora del pequeño, del colegio donde acuden los tres hermanos, que manifestó que había observado un comportamiento errático en el menor, a lo que se suma lo referido por los menores en la exploración, quienes manifestaron el cansancio y descontento que sentían con la situación, considerando que en el domicilio de la madre se encontraban más tranquilos, mostrando los dos hermanos mayores su preocupación por el menor de los tres, coincidiendo que la madre era la persona con la que mejor interactuaba. En definitiva, concluye que se da una falta de arraigo de los menores con el padre y un sentimiento de pertenencia al hogar de la madre. Estable un régimen de visitas de los menores con el padre, subsidiario, reglado, que tendrá que ser más restringido en el tiempo, para tratar de evitar la sensación de cansancio que los menores expresaron al equipo psicosocial, exhortando a las partes para que sea lo más flexible posible.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) respecto de ambos motivos, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.

Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.'.

Además en sentencia n.º 162/2016, de 16 de marzo de 2016 esta sala ha recordado que: 'Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo.'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )'.

Como se dijo, la audiencia reestablece la custodia materna y lo hace en el exclusivo interés de los menores, y en el resultado de la propia exploración de estos, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Everardo contra la sentencia dictada con fecha de 19 de abril de 2018 por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 510/2017 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 401/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas procesales al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.