Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3551/2017 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/10/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3551/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE JAÉN

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3551/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Puerta Nueva Extramuros, S.L.U. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de dictada con fecha 5 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 1090/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1105/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Jaén.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de septiembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. José Antonio Beltrán López, en nombre y representación de Puerta Nueva Extramuros, S.L.U., presentó escrito ante esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Antonio Cobo Simón, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, presentó escrito ante esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- La parte recurrida mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2019. La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Puerta Nueva Extramuros, S.L.U., se dirige contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, en reclamación de 79.026,50 euros por los daños sufridos en la vivienda de la parte demandante, sita en el n.º NUM000 de la URBANIZACION000 de la localidad de la Guardia de Jaén, que sufre daños a criterio de la parte demandante por el movimiento global del edificio como consecuencia de los desplazamientos de terreno donde se asienta la edificación, que afectaría a su estructura y cimentación, resultando evidente las fisuras en zonas de acumulación de tensión de la edificación.

Frente a ello la comunidad DIRECCION000 a la misma, alegando que ninguna de las partidas reclamadas cuya reparación se pretende afectan a elementos comunes, estando individualizadas y destinadas a sufragar los gastos de reparación de la vivienda particular del actor, siendo que dichas patologías podrían obedecer a responsabilidad de alguno de los agentes del proceso de edificación conforme con la LOE, de suerte que la entidad demandante, pertenece al promotor, constructor, y aparejador de la obra, figuras todas ellas que recaen en la misma persona, que es el legal representante de la entidad que interpone la presente demanda, D. Raimundo y que ha dejado precluir los plazos legales de reclamación de la LOE, y reclama ahora la reparación por alusión a la LPH contra la comunidad en la que la citada vivienda se integra. Discrepando con la afirmación de que las patologías afecten a la estructura o cimentación de la comunidad de propietarios, ya que se utilizó el sistema de unidades estructurales de dos en dos parcelas, no siendo una única unidad estructural las veinte viviendas que integran la comunidad.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Como justificación de dicho pronunciamiento, partiendo de la especial naturaleza que conforma la Comunidad de propietarios bajo el régimen de lo que se ha venido en denominar por la jurisprudencia propiedad horizontal tumbada o plana, razona que ninguna de las partidas objeto de reparación afectan a elementos comunes de la Comunidad DIRECCION000 sólo son el jardín, piscina y pistas deportivas, al que habría de añadirse el vallado perimetral, sino con exclusividad a la vivienda de la que es titular la mercantil actora, cuya cimentación no es común a todas las viviendas, al haberse ejecutado en unidades de dos, de modo que sólo se comparte cimentación y estructura con la vivienda n.º NUM001 de la urbanización. Además y para reforzar dicha argumentación, expone como las patologías sufridas traen causa de una deficiente o inadecuada cimentación en atención a la inestabilidad del terreno sobre el que se edificó al estar compuesto por arcillas altamente expansivas, de modo que habiendo intervenido el representante legal de la actora Puerta Nueva Extramuros S.L.U., Sr. Raimundo, como agente de la edificación de las viviendas, bien personalmente como aparejador, bien a través la sociedad Procolar S.L. de la que era administrador y único socio, o de la constructora Mesa y Castillo S.L. de la que era socio mayoritario, concluye que la acción ejercitada conforma un claro abuso del derecho contrario al art. 7 del Código Civil, pues pretende fraudulentamente que la Comunidad se haga cargo de las deficiencias de las que debieron responder por contrato y por la responsabilidad que les atribuye la LOE dichos agentes, frente a los que nada se reclamó en su día pese a haber aparecido tales patologías con anterioridad, dejando de transcurrir los plazos de garantía y prescripción establecidos.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, Puerta Nueva Extramuros, S.L.U., el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén que hoy es objeto del recurso de casación, la cual confirmó lo dispuesto por la sentencia de primera instancia. Dicha resolución, tras exponer la doctrina de esta Sala sobre la propiedad horizontal o plana, señala en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:

'[...] A la luz de dicha doctrina pues, la norma primera por la que se rigen dichas especiales comunidades, que por más que se pretenda no se pueden equipar estrictamente en su regulación, por la singular naturaleza y disposición individualizada de las edificaciones que la conforman, a la normas que la LPH y el art. 396 del Código Civil prevé para la propiedad horizontal vertical, será el Título Constitutivo y sus Estatutos en este caso establecidos ya en la escritura de obra nueva y de división horizontal otorgada por la Promotora Procolar S.L. -doc. nº 2 de la demanda- y en los que por esa especial disposición, se especifican reduciéndolos, los elementos comunes cuyos gastos se asumen por la Comunidad.

Pues bien, de los mismos y por más que al referirse a las edificaciones en vertical, el art. 396, entre la enumeración de elementos comunes, que no se olvide se hace a título ejemplificativo, incluya la cimentación y elementos estructurales del edificio, comparte esta Sala el criterio mantenido en la instancia de que la cimentación y estructura de cada una de las viviendas unifamiliares adosadas, construidas en hilera, pero que sólo de dos en dos comparten cimentación y lógicamente estructura no se pueden considerar como elementos comunes cuya conservación y mantenimiento haya de preservar la Comunidad, porque no es lógico ni de sentido común que como se insiste, se le atribuyera tal carácter y es por ello que los propios Estatutos en su redacción son claros al respecto.

Efectivamente, es cierto que en el apartado III Constitución de Conjunto Urbano, la referida escritura se remite para su regulación a la LPH, haciendo constar los porcentajes de participación de cada una de las viviendas y parcelas, y es cierto que el apartado IV Normas de Comunidad se remite en cuanto a la consideración de elementos comunes al art. 396 del Código Civil y LPH, pero no lo es menos que a continuación se establecen conformando los Estatutos una serie de reglas especiales, que dejan bien a las claras que no sólo el mantenimiento de las nuevas obras que se realicen -letras A) a G)- y para las que no se exige consentimiento de los demás comuneros serán a cargo del propietario de cada parcela y vivienda, sino que como con claridad meridiana se establece en la letra H) La conservación, mantenimiento, reforma y reparación de las viviendas y terrazas,serán de cuenta exclusiva de cada propietario,siempre que esta esté ejecutada por la parcela asignada a la vivienda, salvo la de saneamiento que es común a cada dos viviendas pareadas, no teniendo ningún gasto el resto de los propietarios'.

Lo mismo se establece lógicamente a continuación respecto de los patios y vallados, dejando a salvo los accesos a la zona común, el patio de manzana y las instalaciones de dicha zona común, así como el vallado perimetral, que se sufragarán por todos en atención al coeficiente asignado a cada vivienda.

Pero es que además en la letra I) dichos Estatutos vuelven a incidir ampliando esa responsabilidad individual y no de la comunidad, al establecer que 'La parcela de uso privativo, por retranqueo y los patios traseros, así como los accesos tanto peatonal como rodada, serán de uso exclusivo de la vivienda a la que se le asigna, siendo los gastos de conservación, limpieza y de cualquier otro tipo por cuenta y cargo del propietario de la vivienda, obligándose a mantenerla en las debidas condiciones de ornato y limpieza'.

Es claro pues -reiteramos- que el régimen establecido por la Promotora y que se mantiene por los propietarios, tiene como finalidad habida cuenta de la especial disposición de viviendas unifamiliares estructuralmente construidas en unidades de dos en dos -como resulta del informe pericial aportado por actora -doc. nº 9- y de la propia pericial judicial practicada-, que cada propietario soporte los gastos que puedan producirse para el mantenimiento y conservación de su propia vivienda y parcela, y en su caso compartiendo tales gastos con aquella otra que se encuentra pareada, resaltando al efecto en concreto los gastos referidos a las comunes conducciones de saneamiento de ambas, lógicamente por la interacción entre ellas al tener cimentación y estructura común, pero se reserva el régimen de comunidad al que han de contribuir conforme al coeficiente asignado a cada vivienda y parcela, para los accesos a la zona común, el patio de manzana y las instalaciones de dicha zona común, así como el vallado perimetral, como literalmente se establece sin lugar a la interpretación sesgada y poco congruente que pretende la apelante, de que tanto el vuelo como el suelo y subsuelo y por tanto la cimentación han de ser elemento común por constar como tal en la enumeración del art. 396 del Código Civil [...]'.

Interpone recurso de casación la parte demandante, Puerta Nueva Extramuros, S.L.U.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo en que el tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 396 del Código Civil y 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el art. 9, e) de la LPH, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 2013, rec. 1506/2011, 15 de julio de 2010, rec. 1833/2006, y la 265/2011 de 8 de abril de 2011 y conforme a las cuales el subsuelo y el vuelo de un edificio o unos edificios en propiedad horizontal tumbada o complejo inmobiliario privado es elemento común, por lo que está fuera de la privativa de cada copropietario. En contra de tal criterio cita la sentencia objeto del presente recurso de la Audiencia Provincial de Jaén de 5 de julio de 2017 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, de 27 de marzo de 2017, las cuales consideran que el vuelo y subsuelo no constituyen elementos comunes.

A lo largo del recurso la parte recurrente reitera las pretensiones expuestas en el recurso de apelación, esto es, que vuelo y subsuelo constituyen elementos comunes, tal y como indica la jurisprudencia de esta Sala, y que por tanto los gastos de reparación por daños en los mismos le incumben a la Comunidad de Propietarios. Apoya tal afirmación en que tanto el vuelo como el subsuelo aparecen enumerados en el artículo 396 del Código Civil como elementos comunes, añadiendo que los Estatutos de la comunidad se limitan sobre esta cuestión a remitirse al artículo 396 del Código Civil.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a la materia el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

Alegada la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales la parte recurrente se limita a citar dos sentencias de diferentes Audiencias Provinciales como opuestas a la recurrida, sin contraponer a la misma otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico entre si y dispar del anterior. A ello se suma que viniendo referida dichas sentencias de las Audiencias Provinciales a la condición de elemento común o no del vuelo y del subsuelo en la propiedad horizontal tumbada, esta Sala ya se ha ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias resoluciones, algunas de las cuales son citadas por la propia parte recurrente para justificar la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En consecuencia, existiendo jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, la posible contradicción entre Audiencias Provinciales estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien la parte recurrente cita tres sentencias de esta Sala sobre la propiedad horizontal tumbada, lo cierto es que, además de que responden a supuestos de hecho diversos al aquí examinado, no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas, pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

Es más, basta examinar la sentencia recurrida para comprobar que no se aparta de la doctrina de esta Sala en la materia sino que se limita a aplicarla en atención al resultado probatorio obrante en autos, en concreto el examen de los Estatutos de la urbanización, con lo que la inexistencia de interés casacional resulta evidente. Más en concreto debe indicarse que la sentencia de 18 de octubre de 2013 si bien concluye que el vuelo y subsuelo constituía elemento común, lo hace tras el examen de los Estatutos de la urbanización (Fundamento de Derecho Segundo), lo mismo que ocurre en la sentencia de 15 de julio de 2010 (Fundamento de Derecho Quinto) y en la sentencia 265/2011 de 8 de abril de 2011 (Fundamento de Derecho Tercero), con lo que la sentencia recurrida en ningún caso se opone a la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En consecuencia, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

b) A ello se añade que a lo largo del recurso la parte recurrente se limita a obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y prescindir de su base fáctica pues en todo momento parte de que los Estatutos de la urbanización configuran el vuelo y subsuelo de la vivienda como elemento común en tanto que únicamente se remiten a lo establecido en el artículo 396 del Código Civil, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo tras el examen de los mismos.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Puerta Nueva Extramuros, S.L.U. contra la sentencia de dictada con fecha 5 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 1090/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1105/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Jaén.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.