Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3587/2018 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/04/2021

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3587/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE MÁLAGA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: AVS/ML

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3587/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 28 de abril de 2021.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Rebeca y D. Emilio presentó escrito formulando recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 36/2018, de 24 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 268/2016, dimanante de los autos incidente concursal n.º 153/2008, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala.

TERCERO.-La procuradora D.ª María del Carmen Azpeitia Bello, en representación de D.ª Rebeca y D. Emilio, presentó escrito personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª Belén Romero Muñoz, en representación de la administración concursal de Muñozabal, S.L., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2021 se puso de manifiesto que todas las partes personadas habían formulado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente formalizó recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477. 2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional, se articula en dos motivos. En el primero, se alega infracción del art. 164.2.5 LC, en relación con el art. 164.1 LC. En su desarrollo cita la STS n.º 269/2016, de 22 de abril, y la STS n.º 174/2014, Rec. n.º 1472/2014, de 27 de marzo. La recurrente entiende que no cabe afirmar la existencia de salida fraudulenta de bienes o derechos, toda vez que las sentencias de reintegración dictadas en el procedimiento, y relativas a las ventas de aceituna de la cosecha del ejercicio económico 2007/2008, se dictaron de conformidad entre las partes, no apreciándose mala fe, no necesitando, además, de ejecución.

En el segundo, la recurrente denuncia la infracción del art. 165.2 LC, en relación con el art. 164.1 LC y la jurisprudencia sobre el mismo. Cita en el desarrollo la STS n.º 614/2011, de 17 de noviembre y la STS n.º 203/2016, de 1 de abril. Por parte de la recurrente se afirma que existe un error en la apreciación de la prueba, toda vez que no se ajusta a lo expuesto en el informe de la administración concursal. Añade que no se justifica la agravación de la insolvencia y tampoco se ha denunciado y justificado por parte de la administración concursal el motivo por el cual pretende fundamentar la declaración de culpabilidad.

TERCERO.-Dicho lo anterior, el recurso de casación no puede ser admitido. En cuanto al motivo primero, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida ( art. 483. 2. 4.º LEC), haciendo supuesto de la cuestión. La recurrente realiza una seria de apreciaciones personales sobre la actividad probatoria relativa a la calificación del concurso. Invoca la existencia de diversas resoluciones dictadas a lo largo de la tramitación del concurso de las que se desprendería la inexistencia de ' sciencia fraudis'[propósito de dañar o perjudicar]. Añade que han satisfecho personalmente varias deudas de la sociedad, por lo que no cabría hablar de propósito perjudicial alguno.

Ello obvia que la resolución recurrida, tras realizar una valoración conjunta de la prueba, y estimar acreditada la salida fraudulenta del patrimonio del deudor, en los dos años anteriores a la declaración del concurso, de fondos societarios por importe de un millón de euros, concluye la existencia de la conciencia del perjuicio. Así, establece la sentencia (Fundamento de Derecho Octavo) que:

'[...] resulta incuestionable que la Sentencia aplica correctamente el artículo 164. 2. 5.º de la L.C., al razonar, con apoyo en la doctrina jurisprudencial de la que se hace cita expresa, que si bien no existió un ánimo de perjudicar, sí existió conciencia del perjuicio, lo cual no es que lo presuma la Juzgadora a quo, sino que lo estima acreditado por la documental, siendo de relevancia probatoria significativa el Acta de la Junta a la que nos hemos referido anteriormente, en la que se adoptó el acuerdo de solicitar la declaración de concurso, en la cual, el que había sido Administrador de la Sociedad hasta octubre de ese año, defendió la situación de solvencia de la sociedad, si bien, puso de manifiesto la toma irregular de los ingresos de la Sociedad producidos u obtenidos a partir de dicho momento [...]'.

En consecuencia, la recurrente construye el recurso sobre premisas fácticas distintas a las declaradas como probadas, incurriendo en el defecto antes señalado. Debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:

'[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión) [...]'.

Además, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483. 2. 3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por no oponerse la resolución recurrida a la doctrina de esta sala. En este caso, tal y como señala la recurrente, la doctrina jurisprudencial está recogida en la STS n.º 269/2016, de 22 de abril, la cual (Fundamento de Derecho Cuarto), señala:

'[...] La salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

1.- Conforme al art. 164. 2. 5.º LC, el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:

El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164. 1. 4.º de la Ley Concursal. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164. 2. 5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores [...]'.

En el caso, como decimos, la resolución recurrida entiende acreditada la conciencia del perjuicio. En consecuencia, no puede estimarse que la resolución recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial expuesta, sino que, en atención a las circunstancias fácticas del caso, la aplica correctamente.

CUARTO.-En cuanto al motivo segundo del recurso, este debe inadmitirse por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC), por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.

La recurrente afirma que no cabe entender acreditada la falta de colaboración con la administración concursal, toda vez que ni se ha ocultado la existencia de una cuenta bancaria en una entidad bancaria de Torraba (Albacete), ni se han ocultado los ingresos procedentes de subvenciones de la Unión Europea, ingresados en dicha cuenta.

Ello obvia que la resolución combatida declara como probados tanto el hecho de la ocultación de la existencia de una cuenta en una entidad bancaria de Torraba (Albacete), en la que se ingresaban los beneficios de otra explotación agrícola de los hermanos Emilio Rebeca y varias subvenciones de la Unión Europea a la misma, que no habían sido declaradas inicialmente, como la realización de pagos con cargo a la referida cuenta sin autorización de la administración concursal.

Es en atención a estos hechos declarados como probados por lo que la sentencia declara el incumplimiento el deber de colaboración ( art. 165. 1. 2.º LC), por lo que, en definitiva, el recurso realiza una valoración jurídica partiendo de una realidad fáctica distinta a la de la sentencia recurrida, por lo que incurre en petición de principio.

Por otro lado, el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483. 2. 3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por no oponerse la resolución recurrida a la doctrina de esta sala.

En este sentido, en cuanto al alcance de la presunción iuris tantumdel art. 165.2 LEC ( art. 165.1. 2.º LEC, tras la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo), hemos señalado en la STS n.º 656/2017, de 1 de diciembre, (Fundamento de Derecho Tercero) que:

[...] 1.-La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 117.2 de la Ley Concursal impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.

2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal, en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum[que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio, 122/2014, de 1 de abril, 275/2015, de 7 de mayo, y 327/2015, de 1 de junio, que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, 'el concurso se presume culpable'.

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.- Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantumse extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal, de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

7.- Una vez que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial han aceptado sustancialmente la narración de hechos del informe del administrador concursal y han aplicado la presunción del art. 165.2 (actual art. 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal para calificar el concurso como culpable, el concursado, en su recurso, no plantea que las actuaciones que sirven de base a la calificación del concurso como culpable fueran realizadas sin dolo o culpa grave, o que fueran irrelevantes para obstaculizar una solución concursal satisfactoria para los acreedores. Se limita a afirmar que la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal solo permite presumir el dolo o la culpa grave y que dado que la Audiencia Provincial no ha razonado cómo incidió la falta de colaboración en la causación o la agravación de la insolvencia, el concurso no puede calificarse como culpable.

8.- Como resulta de lo expresado en los anteriores párrafos, la tesis sostenida en el recurso no es correcta. Una vez declarado que el concursado incurrió en la conducta prevista en el art. 165.2 (actual art. 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal (en concreto, en el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y en la negativa a facilitarles la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), se presume que el afectado por la calificación del concurso como culpable (en este caso, al ser un concurso de persona física, el propio concursado) incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que agravó su insolvencia, en el sentido de perjudicar una solución concursal favorable a los intereses de los acreedores.

Por tanto, para calificar el concurso como culpable no era necesario que la Audiencia Provincial justificara cómo la conducta del concursado agravó la situación de insolvencia que determinó su declaración en concurso y perjudicó la solución del concurso.

9.- Lo único que hubiera podido fundar la estimación del recurso de casación es que el recurrente hubiera justificado la infracción del art. 165.2 (actual art. 165. 1. 2.º) de la Ley Concursal con base en las razones jurídicas (que no fácticas) por las que la Audiencia no hubiera excluido el carácter doloso o gravemente culposo de la conducta o no hubiera admitido la falta de incidencia causal en la agravación de la solución del concurso.

No lo ha hecho así el recurrente, que se ha limitado a afirmar que la presunción derivada de su falta de colaboración con los órganos del concurso y de información solo se extiende al elemento culpabilístico, lo cual, como se ha expresado, no es conforme a la jurisprudencia de este tribunal [...]'.

Siendo que la resolución recurrida no considera probada la existencia de circunstancias que justifiquen el comportamiento de los administradores, no cabe entender contravenida la anterior doctrina.

QUINTO.-La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC.

SEXTO.-Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y presentadas alegaciones por la recurrida procede hacer expresa imposición de las costas de los presentes recursos a la recurrente.

OCTAVO.-La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9 de la LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir el recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Rebeca y D. Emilio, contra la sentencia n.º 36/2018, de 24 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 268/2016, dimanante de los autos incidente concursal n.º 153/2008, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.