Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3605/2017 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/09/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3605/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 8 DE SEVILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: MPL/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3605/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Gabino , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 3252/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 1494/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.

TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de noviembre de 2017 se tuvo por parte recurrente al procurador D. Rafael Illanes Sainz de Rozas en nombre y representación de D. Gabino y como parte recurrida a la procuradora Dña. Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de Dña. Africa .

CUARTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

QUINTO.-Mediante providencia de fecha 3 de julio de 2019, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

SEXTO.-Con fecha 19 de julio de 2019 tuvo entrada el escrito del procurador D. Rafael Illanes Sainz de Rozas., en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte del procurador D. Rafael Illanes Sainz de Rozas se formula recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio, con tramitación ordenada por razón de la cuantía y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 2.º del artículo 477.2. 2.º LEC .

SEGUNDO.-El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en motivos tres motivos. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art.469.1. 2.º LEC , por infracción del art.222 de la LEC , en relación con los artículos 400 y 787.5 de la LEC . La recurrente argumenta que el único motivo de la sentencia para desestimar las causas de nulidad de la partición esgrimidas por esta parte en su escrito de demanda y reiteradas en recurso de apelación consiste en sostener que, habiendo podido alegarse dichas causas de nulidad en el procedimiento de división judicial de herencia previo, no cabe su examen en el nuevo procedimiento declarativo instado por esta parte. Lo cierto, es que el art. 787.5 de la LEC establece que la sentencia que se dicte en el incidente de nulidad de actuaciones no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer sus derechos en el juicio ordinario que corresponda. En todo caso, aunque se obviara que el art.787.5 de la LEC veta la aplicación del principio de preclusión del art.400 LEC en casos como el presente, lo cierto es que tampoco sería aplicable el principio de preclusión, con arreglo a la jurisprudencia interpretativa del mismo, en procedimientos en que si resulta de aplicación el art. 222 LEC . Así, si la pretensión del segundo procedimiento es distinta a la del primero, aunque se base en los mismos hechos, no se ve afectada por el principio de preclusión.

El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se formula en virtud del art.469.1. 2.º LEC , por vulneración de las normas sobre valoración de la prueba del art.217.3 y 7 de la LEC , que tuvo lugar en la sentencia de primera instancia y que fue reproducido en apelación. La recurrente aduce que solicitó en la demanda la colación a la masa hereditaria de las cantidades que el causante había entregado a Dña. Africa para la adquisición de la vivienda sita en Sevilla y el 50% de la vivienda sita en Rota o alternativamente que se reconociera que la masa hereditaria tenía un crédito contra esta por los importes en cuestión. Pese a la contundencia de la prueba de la existencia de donaciones colacionables, la Audiencia consideró que la prueba aportada fue insuficiente.

El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado en virtud del art. 469.1. 4.º LEC , se basa en la vulneración del art.24 de la CE y del art.326 de la LEC , al haberse obviado el valor probatorio de la prueba documental privada obrante en autos. La recurrente aduce que lo que reclama es un derecho de crédito por pagos hechos con cargo a su propio patrimonio cuyo deudor era la masa hereditaria. Se trata de pagos hechos con posterioridad al fallecimiento del causante, de modo que la argumentación consignada en la sentencia de segunda instancia carece de fundamento. En cuanto a la sentencia dictada en primera instancia, se considera más acorde con lo pedido por la recurrente, en la medida en que se indica que lo que se reclama son gastos abonados por D. Gabino con posterioridad al fallecimiento del causante y antes de que se aprobara la partición. Sin embargo, el juzgado considera que las facturas y justificantes de pago aportados no acreditan la deuda que se reclama, porque D. Gabino tenía pendiente la rendición de cuentas de la gestión del negocio familiar, a lo que se añade que estaba pendiente la ejecución de la sentencia de desahucio de la vivienda, donde venía residiendo D. Gabino , que fue adjudicada a su hermana en la partición. A juicio de la recurrente ambos argumentos están fuera de lugar.

TERCERO.-Siendo la sentencia susceptible de recurso de casación, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC , procede en primer lugar examinar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte recurrente, que debe ser inadmitido por las siguientes razones:

El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC ), dado que la recurrente omite que, sin perjuicio de lo establecido en el art.787.5 LEC , en cuanto a la eficacia de cosa juzgada, en la sentencia de primera instancia y en la dictada por el tribunal de apelación , se tiene en cuenta que el legislador no priva a la sentencia recaída en el proceso del art.794 LEC de los efectos de cosa juzgada. En este sentido, la Sentencia 185/2007, de 21 de febrero declara:

'Resulta indiscutible, por lo demás, la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos a los casos en que, como ocurre en el presente, se trata de la división y adjudicación de los bienes y derechos en su día integrantes del acervo ganancial, pues es consecuencia inherente a la remisión que el artículo 1410 del Código Civil hace a las normas del juicio de testamentaria. Y, desde luego, no contradice la doctrina de esta Sala conforme a la cual las sentencias que deciden los juicios que, presentando carácter incidental respecto del procedimiento universal, versan sobre la impugnación del inventario de los bienes y derechos, o sobre la inclusión o exclusión de él, o de las subsiguientes operaciones divisorias, de alguno de ellos, tienen autoridad de cosa juzgada -véanse, en este sentido, las Sentencias de 24 de febrero de 1993 , 5 de julio de 1994 , 21 de octubre y 15 de diciembre de 2005 , entre otras-, pues el reconocimiento de dicho efecto es consustancial, primero, al hecho de mediar un proceso en el que las pretensiones que integran su objeto han sido examinadas con plenitud y resueltas en el marco de un procedimiento contradictorio, desarrollado también con plenitud de alegación y prueba, cosa que no cabe decir de los casos en que, sin mediar oposición, se aprueban judicialmente las operaciones divisorias; y después, a la presencia de las tres identidades, subjetiva, objetiva y causal, en torno a las cuales se construye el instituto jurídico de la cosa juzgada'

Además, tanto en primera instancia como en apelación se invoca el principio de conservación tendente a la evitación, en cuanto sea posible, de la rescisión o anulación de las particiones y que, por tanto, supone la adopción de un criterio restrictivo en materia de nulidad de las particiones, sin necesidad de acudir a la figura de la cosa juzgada. En todo, caso en la sentencia de primera instancia, pese a que se manifiesta que no cabe cuestionar el inventario y que no pueden plantearse cuestiones que pudieron plantearse en la oposición al cuaderno particional, se efectúa un análisis sobre el fondo de cada uno de los motivos de nulidad, que conduce a la desestimación de la demanda,

El segundo motivo del recuso adolece de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2. 2º de la LEC ), al pretender una nueva valoración de la prueba, pues ni tan siquiera se indica en el recurso de qué forma se consideran vulneradas las normas sobre la carga de la prueba, pretendiendo una nueva valoración de la prueba documental, a través de la denuncia de la infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En este sentido, el juzgado de primera instancia valora en la sentencia confirmada en apelación, las pruebas propuestas por ambas partes, considerando insuficiente la propuesta por la parte demandante, que no acredita la existencia de las donaciones encubiertas, mientras que la demandada si acredita los pagos.

El tercer motivo del recurso incurre carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2. 2º de la LEC ), al pretender el recurso una nueva valoración de la prueba sin darse ninguno de los supuestos excepcionales de error, e intentar por este medio una revisión del juicio jurídico. A lo largo de su argumentación la parte recurrente expone con cierta extensión doctrina general acerca de la valoración de la prueba y los criterios para considerar errónea o irracional la conclusión alcanzada por el tribunal tanto en el caso de prueba tasada como en los supuestos de libre apreciación. Para concluir que la sentencia recurrida debió haber resuelto en un sentido conforme con lo que alegaba dicha parte. Tampoco argumenta acerca del carácter pretendidamente irracional y arbitrario de las conclusiones fácticas a que llega la sentencia recurrida, ni tampoco acerca del a lesión del derecho fundamental que anuncia en el epígrafe del motivo.

Debe recordarse que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, continúa siendo plenamente aplicable, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal ( STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ). Así, se ha venido admitiendo la impugnación sólo con carácter excepcional ( SSTS de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (SSTC 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas).

CUARTO.-El recurso de casación se interpone por el cauce correcto y se estructura en seis motivos. El primer motivo del recurso se funda en la vulneración del art. 839 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, por desestimar la nulidad de la partición instada por parte de D. Gabino , por haber acordado el contador- partidor, sin consentimiento de los herederos, tanto la propia conmutación del usufructo vidual como su sustitución por su equivalente económico, entregándose en pago del mismo dinero en efectivo y parte de un bien inmueble, sin que existiese acuerdo a favor de esta posibilidad, ni mandato judicial. Además, tal pronunciamiento infringe la jurisprudencia de la Sala Primera, que tiene declarado que la conmutación del usufructo requiere el consentimiento expreso de todos los herederos, siendo nula la partición hereditaria en la que se acuerda dicha conmutación, sin la concurrencia de dicho consentimiento. En este sentido, se cita, entre otras, la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 , entre otras.

El segundo motivo del recurso se basa en la vulneración del art. 1061 del CC y de la jurisprudencia de la Sala Primera, concretada en la Sentencia de fecha 4 de abril de 2008 , entre otras, en que se establece que es necesario procurar la igualdad entre los lotes, lo que en este caso no se cumple, al haber valorado una vivienda de protección oficial obviando su valor de mercado.

El tercero motivo del recurso se funda en la infracción del art. 1061 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta encarnada en la Sentencia n.º 77/2013, de 14 de febrero , ya que a la hora de efectuar el reparto de los bienes de la herencia debe optarse por el principio de igualdad, equidad o equitativa ponderación. Tales principios no se respetaron por parte del contador- partidor a la hora de confeccionar los lotes y adjudicar a cada uno de los herederos.

El cuarto motivo del recurso se basa en la infracción del art. 1074 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, de la que es ejemplo la Sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 , pues los bienes que formen parte de una masa hereditaria deben ser valorados a la fecha, en que tuvo lugar la partición. La infracción de esta regla implica la nulidad de la partición en la medida en que provoca la descompensación de los lotes.

El quinto motivo del recuro se funda en la vulneración del art.1057 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, en la medida en que el contador-partidor llevo a cabo la liquidación de gananciales sin la participación del cónyuge viudo.

El sexto motivo se basa en la infracción de los artículos 660 , 675 , 807. 3 º, 834 , 885 y 1027 del CC , en la medida en que el contador partidor adjudicó el tercio de libre disposición a la viuda como heredera en lugar de como legataria obviando la voluntad del testador y supone la nulidad de la partición.

QUINTO. -Planteado en tales términos el recurso de casación debe ser inadmitido por las razones siguientes:

El primer motivo del recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art.483.2. 4.º LEC ), dado que la infracción denunciada discurre al margen de la base fáctica y de la ratio decidendi de la sentencia, pues en la sentencia de primera instancia se indica que el cuaderno particional se efectuó con la conmutación del usufructo vidual, sin que nada se alegara al respecto por el demandante en ese procedimiento, de modo que no se derivó desacuerdo alguno. Además, la partición fue aprobada en primera instancia y en apelación en todos sus extremos y se inscribió en los registros de la propiedad sin óbice alguno. Por otro lado, en esta listis no se indican motivos de fondo, por los que no proceda la atribución de los bienes concretos a la viuda. Tal causa de inadmisión es también predicable respecto del quinto motivo, pues el tribunal de apelación señala que en el previo procedimiento de división de la herencia se llevó a cabo también la liquidación de la sociedad de gananciales del causante, con carácter previo a la partición de los bienes hereditarios, sin que tal operación fuera cuestionada y ahora se interesa la nulidad.

A su vez, los motivos segundo, tercero y cuarto incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art.483.2. 4.º LEC ), por alteración de la base fáctica, pues se pretende una tercera instancia a los efectos de obtener una nueva valoración de los bienes, lo que está vedado en casación. En este sentido, en la sentencia dictada en primera instancia, confirmada en apelación, se pone de manifiesto que las cuestiones concernientes a la valoración de los bienes y falta de equidad en los lotes, no han sido sometidas en este procedimiento a la correspondiente actividad probatoria, que ha quedado limitada a la documental, que no aporta nuevos elementos de convicción y a la pericial, que califica de incompleta.

Igualmente, el sexto motivo del recurso incurre en carencia manifiesta de fundamento ( art.483.2. 4.º LEC ), por alteración de la base fáctica, pues tal motivo parte de la consideración de que se obvió la voluntad del testador. Por el contrario, en la sentencia de primera instancia, al valorar la prueba, se excluye que se haya omitido el contenido de la voluntad del causante. Concretamente, se señala que en la base primera del cuaderno particional se incluye el contenido del testamento y se indica expresamente que el testador lego a su esposa el tercio de libre disposición, sin perjuicio de su cuota usufructuaria. Además, en las hijuelas se distingue entre la que corresponde a la viuda y la que pertenece a los hijos, designado herederos únicamente a los hijos y el contador partidor afirmo en el juicio que había tenido en cuenta el legado y que el cónyuge viudo se incluye entre los herederos forzosos. En todo caso, según se indica en la sentencia de primera instancia, el contador partidor manifestó que, aunque existiera un error en el cuaderno o en la escritura notarial se trata de una mera cuestión terminológica, que en modo alguno afecta a la voluntad del causante.

Es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.

SEXTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no ha lugar a la imposición de las costas.

OCTAVO.-Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Gabino , contra la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 3252/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 1494/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sevilla, sin imposición de las costas.

2.º) Declarar firme dicha sentencia,

3.º) La pérdida del depósito constituido por la parte recurrente.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.