Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3643/2016 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3643/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 16 DE BARCELONA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3643/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 6 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Segismundo presentó el día 30 de septiembre de 2016 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª), en el rollo de apelación n.º 450/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 434/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Manresa.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de noviembre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. Joaquín de Diego Quevedo, en nombre y representación de D. Segismundo presento escrito ante esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2016, personándose en calidad de parte recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.

CUARTO.-Por providencia de fecha 19 de diciembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- La parte recurrente, mediante escrito de fecha 4 de enero de 2019 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 19 de diciembre de 2018 al considerar que el recurso cumple todos los requisitos exigidos por la LEC para acceder a la casación.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Segismundo , ejercita acción contra Bankia SA, sucesora de Caja Madrid, compareciendo también la sociedad emisora de los títulos, Caja Madrid Finance Preferred S.A. En dicha demanda se solicitaba la nulidad de la orden de suscripción de un determinado producto financiero (430 participaciones preferentes Caja Madrid serie II) suscritas en fecha 26 de mayo de 2009. Apoya tal pretensión en que el demandante, siendo minorista, no fue debidamente informado sobre el producto y sus riesgos. Señala que el consentimiento es un requisito esencial a la hora de contratar. Añade que en el mismo sentido el error obstativo es un supuesto de falta de coincidencia entre la voluntad y declaración en el negocio jurídico, con la característica de que dicho desacuerdo es inconsciente, excluyendo la voluntad interna y real del negocio jurídico, haciendo que este sea inexistente. A continuación manifiesta que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o de aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, es decir que sea esencial e inexcusable y no imputable a quien lo padece, indicando que la actora incurre en un manifiesto error en el consentimiento relacionado con el desconocimiento del producto comercializado y ofrecido de contrario al desconocer que el producto era de alto riesgo y que, además, eran contratos perpetuos o indefinidos, insistiendo en la existencia de error esencial en el consentimiento.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda, caducidad de la acción así como el cumplimiento de sus obligaciones de información.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución tras precisar la clase de acción ejercitada (invalidez del negocio por error en la declaración o error obstativo, determinante de su nulidad absoluta), concluye con su desestimación ya que no concurre la hipótesis de error obstativo aducida, siendo así que no se promovió ni siquiera con carácter subsidiario la acción de nulidad por error vicio.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, alegando la incongruencia de la sentencia recurrida.

El recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto del presente recurso de casación. La sentencia de la Audiencia Provincial desestima el mismo indicando lo siguiente: '[...] En el supuesto enjuiciado, ya ha quedado expuesto que la parte actora no solo fundó expresamente su pretensión anulatoria de modo exclusivo en la alegación del error obstativo, sino que con el mismo énfasis renegó de toda alegación -alternativa o subsidiaria- de error vicio, de modo que la jueza quono podía resolver sino de la única forma en que lo hizo, esto es, afirmando que no hubo tal error obstativo (el demandante profirió una declaración negocial acorde con su voluntad, cuestión distinta es que ésta se hubiera formado de un modo impuro debido a un déficit de información previa imputable a Caja Madrid), y que no podía entrar en el examen de la concurrencia del error en el consentimiento por imperativo de la congruencia procesal. [...]'.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial se interpone recurso de casación por la parte demandante, D. Segismundo .

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO.- El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en un único motivo en el que se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin indica como opuesta a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16.ª, de 6 de abril de 2016, rollo de apelación 948/2014 , así como la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14.ª, rollo de apelación 51/2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, recaída en el rollo de apelación 465/2015 .

Alega la parte recurrente que en otro procedimiento idéntico, de actores distintos aunque de edades similares y como demandada también una entidad bancaria, Catalunya Banc S.A., así como con cantidades muy parejas a la del presente proceso, se tramitó el procedimiento ordinario autos 289/2013, seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.° 6 de los de Manresa, en ejercicio de la acción de nulidad contractual del contrato de valores 'de participaciones preferentes' contra la entidad Catalunya Banc, S.A. El objeto del procedimiento versaba sobre la acción la nulidad contractual de pleno derecho del contrato de valores 'de participaciones preferentes'. La Sentencia de Primera Instancia número 104/2014 de fecha 25 de junio de 2.014 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manresa , falló estimar parcialmente la demanda interpuesta por la actora declarando la nulidad del contrato-orden de suscripción de participaciones preferentes, así como el contrato de depósito-administración de valores vinculado y suscrito el 25-2-2005 debiendo las partes restituirse las pretensiones y las remuneraciones recibidas por el cliente, con los intereses legales desde la suscripción y/o recepción de la remuneración. Desestimó la petición de condena a indemnizar daños y perjuicios a la actora y, en cuanto a las costas falló que casa parte abonaría las suyas y las comunes por mitad, todo ello en base a los fundamentos y términos que en la propia sentencia figuran. Nótese que la estimación parcial es precisamente respecto de la declaración de nulidad de pleno derecho de las participaciones preferentes. Interpuesto recurso contra la misma por parte de la demandada (el Banco), la Sentencia de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona número 10012016 de fecha 6 de abril de 2.016 , rollo de apelación núm. 094812014-a, falló desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, confirmando íntegramente la misma e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir; es decir corroboraba la nulidad contractual y de pleno derecho de tales participaciones preferentes.

A partir de tal extremo, señala la parte recurrente que nos hallamos antes dos procedimientos con idéntico 'petitum', el mismo objeto, los mismos argumentos y la aplicación de los mismos fundamentos de derecho, hasta el extremo que sendas demandas son idénticas, salvo en los sujetos activo y pasivo y en la cuantía; pero la forma y el fondo de proceso son calcados pero que son resueltos de forma distinta por la misma Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y por las Secciones 14.ª y 11.ª, de la misma Audiencia Provincial. Indica que la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en menos de tres meses, en supuestos idénticos, pasa de estimar una nulidad contractual absoluta a desestimarla, como ha sucedido en el caso que ahora tratarnos, lo que lleva a interponer este recurso de casación, por entender que sí se dan los requisitos de interés casacional que requiere la ley para ello, sin perjuicio de que su postura no sólo está avalada por la propia Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que luego niega, sino por otras Secciones de la misma Audiencia.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Por omisión de norma infringida. En el único motivo del recurso no se cita en el encabezamiento precepto alguno como infringido, no determinando como exige el recurso de casación de forma clara y precisa cual es la norma infringida. A tales efectos debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión ( STS de fechas 30 de marzo , 31 de mayo y 24 de noviembre de 2006 , en recursos 2276/1996 , 3261/999 y 1248/2000 , entre otras).

En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017 , ha señalado lo siguiente: '[...] La cita como infringidas de las 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' ( art. 477.1 LEC ), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener 'la cita precisa de la norma infringida', sin que sea suficiente 'que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo' ['...]'.

Tal y como señala la sentencia de esta Sala n.º 209/2017, de 22 de marzo '[...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre ; 957/2011, de 11 enero de 2012 ; 185/2012, de 28 de marzo ; y 348/2012, de 6 de junio , entre otras muchas) [...]'.

b) Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a la materia el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

Alegado en el motivo primero la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, la parte recurrente se limita a citar tres sentencias como opuestas a la recurrida, no acreditándose el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta en tanto que citadas tres sentencias como opuestas a la recurrida a las mismas no se han contrapuesto dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

QUINTO.-Siendo inadmisible el recurso de casación ello determina que el recurrente pierda el depósito constituidos de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SEXTO.- Así mismo, ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, procede que la notificación de la presente resolución a la misma se lleve a cabo por la Audiencia Provincial a través del procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo contra la sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª), en el rollo de apelación n.º 450/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 434/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Manresa.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)La parte recurrente perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.