Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3737/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 23/01/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3737/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE VIZCAYA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3737/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña Lidia presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 640/2014 , dimanante del juicio de separación n.º 24/2011 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Guetxo.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por la procuradora doña Esther Pérez-Cabezos Gallego se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Jacobo Garandillas Martos en nombre y representación de don Jose Daniel , presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 31 de octubre de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de separación tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 97 CC , al limitar temporalmente la pensión y rebajar la cuantía fijada en la sentencia apelada, oponiéndose a la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 11 de mayo de 2016 , y del Pleno de 19 de enero de 2010 , al no haber realizado un juicio prospectivo actuando con prudencia y moderación; y el segundo, por infracción del art. 1438 CC , por considerar que se opone a la doctrina contenida en STS del Pleno de nº 135/2015 de 26 de marzo y 136/2015 de 14 de abril , y ello indica, al negársele una compensación, tras treinta años de matrimonio teniendo solo cotizados a la seguridad social, catorce años.

En el recurso extraordinario por infracción procesal, alega tres motivos, en el primero, infracción del art. 218.2 LEC , al amparo del art. 469.1.2º LEC ž en el segundo y tercero, al amparo del art. 469.1. 3 º y 4º LEC por inadmisión de prueba documental y testifical respectivamente.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre, respecto de los dos motivos, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

En relación con la pensión compensatoria, primer motivo del recurso, ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala que: 'las 'conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia' ( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 , y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , entre otras muchas).

Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:

'[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso permitan una pensión temporal; dice, en este sentido:

'Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

'Y esta misma sentencia concluye:

'siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia.

'La sentencia de 24 octubre 2013 contempla el caso de una pensión compensatoria vitalicia fijada en el proceso de separación y en el divorcio se fija en temporal, que se casa por el Tribunal Supremo y se mantiene como vitalicia. Dice:

'El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente.

'Y lo completa, citando sentencias anteriores.

'La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin límite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

'La Sentencia de 28 octubre 2014 confirma la pensión compensatoria sin límite temporal, acordada en primera instancia, casando la de la Audiencia Provincial y reitera la sentencia de 24 octubre 2013 con este resumen:

'La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 )[...]'( STS n.º 323/2016, de 18 de mayo, Rec. 841/2015 ).

En el caso de autos, la audiencia rebaja el importe de la pensión compensatoria de 600,00 euros mensuales a 300,00 y frente al criterio de la sentencia apelada, que no fija límite temporal en su percepción, la audiencia si establece una duración temporal de cinco años. En efecto considera probado, i) que en el momento de la separación, la esposa ganaba 1400 euros mensuales de promedio por el trabajo que desarrolla en la Fundación Centro de Promoción de la Mujer, donde trabaja desde 1990, mientras que el esposo ha declarado 1100 euros mensuales, aunque entiende que ello no se compadecen con la titularidad de un negocio de venta de bocadillos y otros productos, por lo que considera que sus ingresos son superiores a los de la esposa; ii) que el matrimonio duró treinta años, y que el tiempo que ha cotizado a la seguridad social aunque ahora no cubre el mínimo, tiene margen suficiente para completar el tiempo necesario, pues apenas le queda un año para cubrir el mínimo de quince años. Atendiendo a ello le reconoce una pensión de 300 euros mensuales durante cinco años. Constata igualmente que es copropietaria, junto a su esposo, de la vivienda que fue familiar, y propietaria de otra situada en Laredo. Por tanto, la audiencia atendiendo a las circunstancias concurrentes, resuelve en la forma descrita sin que se aprecie infracción de la doctrina de la sala.

En definitiva, los argumentos contenidos en el recurso marginan los hechos declarados probados y expuestos y la razón decisoria de la sentencia recurrida, que no desconoce la doctrina de esta sala, sino que aplica la misma, más allá de la conformidad o no del recurrente con la misma.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el 'interés casacional' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En relación con el segundo motivo del recurso, la STS del Pleno 252/2017 , dispuso en relación a la compensación del art. 1438 CC .:

'SEXTO.- Interpretación del art. 1438 del C. Civil . 'Trabajo para la casa'.

Establece el art. 1438 del C. Civil :

'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil ).

En la sentencia recurrida se entiende que el trabajo efectuado por la esposa colaborando en la empresa regentada por el marido, en régimen de autónomo y con un salario de 600 euros, puede equipararse al 'trabajo en el hogar', si bien dado que en otros períodos trabajó ella 'por cuenta ajena', pondera la indemnización a conceder declarando:

'Valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros'.

Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil , se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial.

La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC , dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil ), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido.

Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'.'.

En el presente caso, y frente al criterio de la sentencia apelada, la audiencia, estima que no procede el reconocimiento de compensación económica del art. 1438 CC , por considerar que el régimen económico matrimonial lo fue de separación de bienes desde 1983, habiendo sido inicialmente el de gananciales, y desde entonces, y con la sola excepción del periodo comprendido entre 1983 a 1986, la esposa ha trabajado en horario de tarde, sin solución de continuidad, sin que se haya acreditado que la dedicación a la familia hubiera sido la causa de la jornada laboral parcial y no a su libre elección o falta de opciones, que el matrimonio tuvo una hija, que nació en 1984 y en el año 1986 se dio de alta como autónomo y el matrimonio contaba con ayuda externa para las labores domésticas, que entre los años 1988 y 1998, el matrimonio vivió en casa de la madre del esposo, junto a un hermano del esposo, y durante dicho tiempo la hija y esposo comían fuera de casa, y a la vuelta del colegio de la hija a casa de la abuela, la esposa continuaba en su trabajo, y en 1997 cuando abandona dicha casa, y se instalan en la suya, la hija (que ya contaba trece años) y el esposo comían fuera de casa, y el retorno al hogar de la hija se producía cuando la madre aún no estaba en casa. Por último considera, que la modesta remuneración que dice percibir la esposa, por la atención a las necesidades de la familia, en torno a 500 o 600 euros, no se cohonesta con la adquisición de la propiedad del inmueble de la vivienda familiar, de un vehículo de alta gama, y el abono de los gastos de mantenimiento de una vivienda privativa para uso en periodo vacacional. Estas son las circunstancias concurrentes tenidas en cuenta por la audiencia, en la sentencia aquí recurrida. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que no procede reconocer compensación por dedicación a la familia.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto previsto en los arts. 483.3 LEC , y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

QUINTO.- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la DA 15.ª LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de doña Lidia contra la sentencia dictada con fecha de 3 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 640/2014 , dimanante del juicio de separación n.º 24/2011 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Guetxo.

2º)Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá los depósitos constituidos.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.