Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3802/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/01/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3802/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3802/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 15 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Estefanía, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1047/2017, dimanante del juicio de guarda y custodia 33/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora Sra. Arnaíz Granda designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se personó ante esta sala en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora, Sra. Higuera Carranza. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO.-Por providencia de fecha 13 de noviembre de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Las partes personadas, han formulado alegaciones a las posibles causas de inadmisión puesta de manifiesto. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 3 de diciembre de 2019, interesó la inadmisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre guarda y custodia, respecto de dos menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Brevemente, los antecedentes son los siguientes, se interpuso demanda por la ahora parte recurrente, y mediante sentencia, se acordó la custodia materna de los menores, así como el uso de la vivienda familiar para los hijos y la madre, y un régimen de visitas a favor del padre -acogiendo expresamente el recomendado por el equipo psicosocial y aceptado por la madre, haciendo constar el acuerdo de las partes y la inexistencia de impedimentos que supongan un reparo-. Dicho régimen consiste en fines de semana alternos, dos tardes a la semana, y mitad de vacaciones. Igualmente se fija una pensión de alimentos a cargo del padre, de 150,00 euros mes por hijo -total 300,00 euros-, en atención a la proporcionalidad entre las necesidades de los hijos -que son las normales- y los medios del progenitor, pues consta la falta de ingresos del padre -se indica que la pensión fijada en el auto de medidas provisionales se abona por el abuelo paterno por dicha razón-.

La madre recurre en apelación las dos últimas medidas, interesando, en relación a las visitas, se supriman las dos tardes a la semana, y se aumente el importe de la pensión a 300,00 euros por hijo. Se opone al recurso tanto el padre como el Ministerio Fiscal. La audiencia desestima íntegramente el recurso. En relación a la primera cuestión, resuelve: i) que la propia madre en su demanda interesó se mantuvieran las comunicaciones intersemanales, ya establecidas en el auto de medidas provisionales de septiembre de 2016, lo que de por sí aboca al fracaso del recurso; ii) que la madre no ofrece serias razones y fundadas para su supresión, sino que alega que alteraran gravemente las actividades extraescolares, si bien considera la audiencia que no existe ningún indicio que lo justifique; añade que solo el interés de los menores, y no de los progenitores es lo que rige, sin que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la restricción del régimen de visitas. En relación al importe de la pensión, también mantuvo el importe fijado en la instancia, alegando que los menores no tienen necesidades distintas a los normales de su edad, no constando en autos causa alguna por la que en ellos los gastos sean superiores -consta gastos de comedor escolar diez meses al año de 212,00 euros mes por ambos hijos-; e indica igualmente que de la averiguación patrimonial y hoja de vida laboral del padre, resulta que este fue despedido de forma improcedente en 2016, sin obtener indemnización sustanciosa -solo 70,38 euros- y presenta saldos negativos, y que los 400,00 euros en su día fijados en medidas provisionales, fueron abonadas por el abuelo paterno ante la imposibilidad de hacerlo el padre de las menores, y al objeto de evitar los perjuicios del impago; por todo ello considera que la cantidad fijada en la apelada cumple con la proporcionalidad.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone al amparo del artículo 477.2. 3º LEC, por interés casacional, por oposición a la doctrina del TS o por existencia de jurisprudencia contradictoria entre audiencias. Y se estructura, con escasa técnica casacional, en, sic, 'la vulneración de la doctrina del TS, sobre el régimen de visitas del progenitor condenado por maltrato en el ámbito doméstico, STS 4900/2015 núm. de recurso 36/2015, e indica A) vulneración de art. 9.1 y 9.3 en relación con el 18.1.1 Convención de los Derechos del niño, arts. 94.1 , 154 y 158.4 CC, 66 LMPICVG, y art. 2 LO 8/2015 y 39.4 CE. Y B) vulneración del art. 2.1 2.3 d) y 2.5 e) LO 8/2015, en relación con el art. 286 LEC, y 94 CC'. Entiende la recurrente que la audiencia prioriza los derechos del padre sobre los de los menores, y que el procedimiento trae causa del JVSM, y que la STS 680/2015 de 26 de noviembre de 2015, establece '[...]que el juez podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja'. Igualmente explica, la recurrente que se incumple el art. 94.1 CC al no indicar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de derecho de visitas. Por último, alega que mientras que la AP de Badajoz en sentencia 379/2019 considera que la ayuda de los abuelos no es incompatible con la custodia compartida, la de A Coruña, sentencia 52/2019, estima que las funciones del padre no pueden exonerarse por cumplirlas los abuelos.

TERCERO.-El recurso de casación, ha de ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º), y por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), por pretender una imposible tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al superior interés de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.

En efecto, planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.

Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial y por último no debe existir doctrina de la sala. Por otro lado, el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). El interés casacional no se ha justificado, ya que la recurrente ni tan siquiera ha indicado que la sentencia recurrida contradiga la jurisprudencia de la Sala Primera.

Igualmente explica, la recurrente que se incumple el art. 94.1 CC al no indicar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de derecho de visitas, lo cual no puede o cual no puede ser objeto de casación, sino de la correspondiente infracción procesal previa solicitud de complemento, en la forma de desarrollar dicho régimen.

ii) Aun así y en aras a la tutela judicial efectiva, incurre también en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC, por pretender una imposible tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al superior interés de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Así la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio:

'[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este''.

La parte recurrente, pretende por vía del recurso extraordinario de casación una revisión, a modo de tercera instancia, de la concreta determinación del régimen de visitas, ofreciendo las razones de su disconformidad con lo cordado por la audiencia, desde su propia valoración de las circunstancias concurrentes, pero sin que su discrepancia con la solución adoptada determine que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta sala que invoca la parte recurrente, en cuanto la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y ofrece la solución que entiende más beneficiosa para la menor, al margen de los intereses del progenitor, y sin perjuicio de lo que puedan pactar las partes.

Las alegaciones del recurrente, contenidas en su recurso, constituyen un criterio particular y subjetivo que no justifica la revisión en casación de la sentencia que resuelve, teniendo en cuenta las circunstancias, lo que entiende más beneficioso para la relación paterno filial -aunque no coincida con la particular visión del recurrente - y el interés superior de los menores, que no ha de confundirse con el particular y a veces antagónico de los progenitores, ha sido respetado por la sentencia recurrida sin poder revisarse en casación la solución adoptada.

En consecuencia la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida, cuando esta atiende a las circunstancias concurrentes, y al interés de los menores, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno enerven lo resuelto.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Estefanía, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1047/2017, dimanante del juicio de guarda y custodia 33/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.