Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3835/2018 de 09 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/12/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3835/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE MÁLAGA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 3835/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 9 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Ángel presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 1089/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 736/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- La procuradora D.ª María del Carmen Hondarza Ugedo, en nombre y representación de D. Ángel, presentó escrito ante esta Sala de fecha 30 de julio de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Bankia, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 31 de mayo de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 14 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2020 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 14 de octubre de 2020.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Ángel ejercita contra Bankia, S.A. acción de nulidad del contrato, por vicio invalidante del consentimiento (dolo y subsidiario error), por lo que deberá hacerse cargo de las acciones objeto de esta litis y reintegrar al actor el nominal invertido de 7.010,52 euros, mas los intereses a partir de dicha suscripción y, subsidiariamente se interesa que se declare el incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, diligencia y lealtad, indemnizando a la parte actora en la suma de 6.990,03 euros en concepto de daños y perjuicios, más intereses. La demanda tiene por objeto el contrato de adquisición de 1.880 acciones de la entidad Bankia, S.A., de fecha 21 de julio de 2011, celebrado a través de la entidad Barclays.

La demandada se opuso a la demandada alegando su falta de legitimación pasiva respecto de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en tanto que las acciones se adquirieron en el mercado secundario, teniendo por tanto la condición de tercero respecto del contrato de compra de acciones.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad del contrato de adquisición de acciones de la entidad, debiendo de reintegrar el demandado al demandante el importe de 7.010,52 euros por error invalidante del consentimiento en la orden de compra de acciones de la demandada, acordándose la recíproca restitución de prestaciones.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Bankia, S.A., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. Apoya tal decisión en que debe establecerse una diferencia entre los supuestos en los que se trata de la suscripción de acciones en la OPS, en los que la legitimación de Bankia, como emisora de las acciones es clara y no cuestionable, y aquellos otros supuestos en que la adquisición de las acciones se realizó en el mercado secundario, concluyendo respecto de estos últimos casos que Bankia carece de legitimación pasiva al no ser esta última parte del contrato de compraventa de acciones, acciones que fueron adquiridas en el mercado secundario, actuando la entidad bancaria como mera intermediaria. Añade que en el caso de autos no concurre motivo de nulidad por error en el consentimiento ni resolución del contrato propiamente dicha, ya que Bankia ni tan siquiera ha intervenido en la operación, sino que lo único que procedería sería responsabilidad de la emisora y la indemnización del daño causado como consecuencia de la información inveraz e incompleta ( art. 28 de la Ley 24/1988, de 28 de julio), pero ello no puede decretarse en esta alzada, puesto que las acciones ejercitadas eran la de nulidad por vicio en el consentimiento, resolución del art. 1124 del CC e indemnización del art. 1101 del CC, pero en ningún momento ejercitó la acción resarcitoria del art. 28 de la LMV que solo cita en su recurso de apelación para decir que no impide el ejercicio de la acción de nulidad, mención del art. 28 de la LMV que resulta extemporánea, no pudiéndose acoger en esta alzada al no haber sido invocada convenientemente en la instancia, pues lo contrario violaría el deber de congruencia del art. 218 de la LEC.

Recurre en casación la parte demandante, D. Ángel.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos.

En el motivo primero, sin cita de precepto alguno como infringido, se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales para resolver la legitimación pasiva de Bankia en casos de acción de nulidad por vicio del consentimiento en la compra de acciones en el mercado secundario. En el mismo se afirma la legitimación pasiva de Bankia.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 27 y 28 de la Ley de Mercado de Valores y los artículos 33 y 36 del RD 13310/2005, de 4 de noviembre, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias nº 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero de 2016. Alega la parte recurrente que Bankia tiene legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad legal por infracción de los deberes relativos al folleto de emisión, aun cuando las acciones fueron adquiridas por el actor en el mercado secundario y con la intermediación de Barclays. Aduce que la acción de responsabilidad por el folleto fue ejercitada, debidamente contestada por Bankia, resuelta y desestimada en la apelación, no siendo una pretensión introducida ex novoen este recurso, sino que toda la controversia del presente procedimiento ha girado en torno a la información del folleto.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Por omisión de norma infringida. Alegado en el motivo primero la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales para resolver la legitimación pasiva de Bankia en casos de acción de nulidad por vicio del consentimiento en la compra de acciones en el mercado secundario, lo cierto es que no cita en el encabezamiento ni a lo largo del motivo precepto alguno como infringido, no determinando de forma clara y precisa cual es la norma infringida.

El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; 348/2012, de 6 de junio; y 380/2017, de 14 de junio, entre otras muchas).

Como señala la sentencia 209/2017, de 30 de marzo, aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión el motivo de un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017, ha señalado lo siguiente: '[...] La cita como infringidas de las 'normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' ( art. 477.1 LEC), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener 'la cita precisa de la norma infringida', sin que sea suficiente 'que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo' ['...]'

Asimismo, en las sentencias 25/2017, de 18 de enero, 108/2017, de 17 de febrero, y 146/2017, de 1 de marzo, establecen lo siguiente:

'En la medida en que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), esta sala viene exigiendo para su admisión, entre otros requisitos, que en el escrito de interposición del recurso se indique de forma clara la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho que se denuncian infringidos por la sentencia recurrida. Esta indicación debe hacerse en el encabezamiento o formulación de cada motivo o deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.

'En nuestro caso, el recurso carece de una formulación del motivo, razón por la cual ha dejado de cumplir con esta exigencia de identificar la norma sustantiva y la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia que se habrían infringido'.

En las sentencias 109/2017, de 17 de febrero, 146/2017, de 1 de marzo, y 380/2017, de 14 de junio, se afirma que la referencia a la contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la contradicción entre Audiencias Provinciales sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. El recurso, según el art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

Aplicada tal doctrina al motivo primero del recurso examinado, la conclusión no puede ser otra que su inadmisión ya que la parte recurrente no identifica de forma clara y precisa cual es la norma legal que se considera infringida.

b) Por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Alegado en el motivo segundo la infracción de los artículos 27 y 28 LMV, la sentencia de apelación señala que en el caso de autos no concurre motivo de nulidad por error en el consentimiento ni resolución del contrato propiamente dicha, ya que Bankia ni tan siquiera ha intervenido en la operación, sino que lo único que procedería sería responsabilidad de la emisora y la indemnización del daño causado como consecuencia de la información inveraz e incompleta ( art. 28 de la Ley 24/1988, de 28 de julio), pero ello no puede decretarse en esta alzada, puesto que las acciones ejercitadas eran la de nulidad por vicio en el consentimiento, resolución del art. 1124 del CC e indemnización del art. 1101 del CC, pero en ningún momento ejercitó la acción resarcitoria del art. 28 de la LMV que solo cita en su recurso de apelación para decir que no impide el ejercicio de la acción de nulidad, mención del art. 28 de la LMV que resulta extemporánea, no pudiéndose acoger en esta alzada al no haber sido invocada convenientemente en la instancia, pues lo contrario violaría el deber de congruencia del art. 218 de la LEC. Frente a tal argumento de la sentencia recurrida la parte recurrente aduce que la acción de responsabilidad por el folleto fue ejercitada, debidamente contestada por Bankia, resuelta y desestimada en la apelación, no siendo una pretensión introducida ex novo en este recurso, sino que toda la controversia del presente procedimiento ha girado en torno a la información del folleto. Tal argumentación excede del ámbito del recurso de casación al tener una naturaleza claramente procesal pues si la parte recurrente no estaba conforme con la argumentación de que dicha acción no fue ejercitada en la demanda, constituyendo una cuestión nueva, debió atacarlo a través del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal, recurso no utilizado por la parte recurrente, con lo que la consideración de cuestión nueva de dicha acción debe mantenerse incólume en casación, no pudiendo, en consecuencia, considerarse infringidos los artículos mencionados en el presente motivo a apartarse de la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

La sentencia 129/2014, de 5 de marzo, considera que '[e]n principio, no procede el examen de esta última cuestión, porque el tribunal de segunda instancia la considera cuestión nueva y el recurrente no ha impugnado esta apreciación mediante el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal'.

La sentencia 705/2010, de 12 de noviembre, más extensamente, razona:

'El motivo debe desestimarse por no haber atacado adecuadamente la apreciación de la resolución recurrida. La calificación de 'cuestión nueva' se refiere a las pretensiones de las partes que afectando al objeto del proceso o al ámbito del debate se introducen en el proceso con posterioridad a la fase de alegaciones, abarcando todas aquellas cuestiones que tienen una autonomía y sustantividad propia, y no constituyen meras alegaciones argumentativas. Su introducción extemporánea en el proceso, salvo cuando excepcionalmente se halla autorizada, resulta vedada por los principios de preclusión, contradicción y defensa. Para impugnar en el recurso extraordinario por infracción procesal la calificación de ' cuestión nueva' hecha por la sentencia recurrida es preciso indicar el apartado concreto del escrito de alegaciones en que consta su planteamiento procesal. La mera afirmación de haberse alegado la cuestión, o la mera negativa de la calificación como novedosa, por sí solas son insuficientes. Es preciso una argumentación precisa al respecto; y en el caso no se hizo [...]'

La sentencia 772/2009, de 7 de diciembre, estimó el recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia que había calificado indebidamente como nueva una cuestión litigiosa y precisó que la vía adecuada para impugnar esa calificación indebida es el ordinal segundo del art. 469.1 LEC:

'Por lo expuesto, y habida cuenta que no hay introducción de cuestión nueva y que no se contradijo el art. 456 LEC, procede estimar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal (sin que obste que el primero debió haberse formulado por el cauce del ordinal segundo, y no el del tercero, del art. 469.1 LEC , dado que no se afecta a ningún condicionante del recurso).

c) En consecuencia el interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel contra la sentencia dictada con fecha 16 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 1089/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 736/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Marbella.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.