Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3851/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/04/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3851/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 ISLAS BALEARES

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: APH/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3851/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 4 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Luis Carlos presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 194/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 702/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 16 de Palma de Mallorca.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por la Procuradora doña María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de don Luis Carlos , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de doña María Rosa , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. En estos recursos es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 31 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recurso por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 12 de febrero de 2018 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92 CC , apartados 5, 6, 7, 8 y 9, con relación con los arts. 10.1 y 91 CC y art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio y art. 39 CE en relación con el interés del menor, por considerar que la sentencia impugnada mantendría que el régimen de guarda y custodia compartida podría causar a las menores un mayor sufrimiento, pero no explicaría por qué, siendo un hecho probado que cuanto más tiempo pasen con su padre, mejor estarían en todos los aspectos de su vida, y el régimen actual de visitas cuantitativamente sería una guarda y custodia compartida 'de facto', sin justificar la resolución impugnada que las malas relaciones entre las partes resulten negativas a los intereses de los menores e impeditivas de un sistema de guarda y custodia compartida, y que en realidad se tratarían de meros desencuentros propios de la crisis, por lo que solicita la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas con supresión de la pensión de alimentos; y el segundo, por infracción del art. 147 CC y del principio de proporcionalidad, por entender que resultaría notorio que al haber cambiado el régimen de visitas desde la sentencia de divorcio hasta la situación actual, la obligación de alimentos debería de ser corregida a la baja, con adopción de la solución 'ecuánime' de que cada progenitor pague los alimentos de los menores en el tiempo que pasen con cada uno, habiendo omitido la sentencia impugnada realizar cualquier consideración sobre este extremo, lo que constituiría una 'falta clamorosa de motivación' de la sentencia.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:

A) El motivo primero del recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de las menores. Así, se ha determinado que: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores» ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, que siguen existiendo problemas muy serios de relación entre los progenitores, en una situación de 'abierto enfrentamiento' (puesto que la Sra. María Rosa debe superar los acontecimientos vividos y el Sr. Luis Carlos tiende pendiente el controlar aspectos de su carácter que implican la relación con su exmujer), lo que constituye motivo suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, ya que el superior interés de las menores requiere que sus padres colaboren y se impliquen de forma complementaria en la educación de aquellas, lo cual el momento presente no resulta posible afrontar con garantía razonable de éxito, al existir un riesgo significativo de que la adopción de la custodia compartida se traduja en sufrimiento para las hijas, lo que no impide la ampliación del régimen de visitas atendiendo al deseo expresado por las hijas.

B) Por su parte el motivo segundo de recurso incurre, por su parte, en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos del recurso al plantearse cuestiones de naturaleza adjetiva o procesal ( art. 483. 2, 2.º LEC ), y propia o relativa del recurso extraordinario por infracción procesal y no del recurso de casación, y referente a la falta u omisión de pronunciamiento o 'falta clamorosa' de motivación en relación a la cuestión relativa al importe de la pensión alimenticia (y que, de hecho, se reproduce por la parte en el motivo y primero y único del recurso extraordinario por infracción procesal), y de su determinación conforme al principio de proporcionalidad, al considerar que habiéndose incrementado en la resolución impugnada el régimen de visitas de las hijas debería de haberse disminuido el importe de ésta.

A este respecto es preciso recordar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas 'al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares', como señala la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, que directamente alude a que 'las infracciones de leyes procesales' quedan fuera de la casación, pudiendo ser alegadas, no obstante, ejercitando el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal. Requisito que no es cumplido por el recurrente al plantear una cuestión nítidamente procesal y relativa a la falta de congruencia y motivación de las sentencias, pese a la cita meramente formal o instrumental del art. 147 CC .

En todo caso, además, cabe añadir a lo expuesto, en relación a las alegaciones del recurrente, además, que por la parte no se agotaron todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción invocada de la sentencia impugnada, solicitando la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia, por la vía de los artículos 214 y 215 de la LEC .

Por todo ello, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

CUARTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

SEXTO.- La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Carlos contra la sentencia dictada con fecha de 21 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 194/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 702/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 16 de Palma de Mallorca.

2.º) Declarar firme dicha sentencia.

3.º) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4.º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.