Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4021/2017 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/12/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4021/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ZARAGOZA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: DVG/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4021/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Rafael Saraza Jimena

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 4 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de AV93 SAU presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4.ª), en el rollo de apelación 45/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 144/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Zaragoza.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en nombre y representación de AV93 SAU, presentó escrito ante esta Sala con fecha 17 de octubre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Emilio Pradilla Carreras, en nombre y representación de Andbank España SA, presentó escrito ante esta Sala con fecha 10 de octubre de 2017 personándose en calidad de recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 9 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito presentado el día 25 de octubre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida ha dejado transcurrir el plazo sin formular alegaciones.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por la adquisición de un producto estructurado, tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros. La recurrente ha utilizado la vía del interés casacional, vía adecuada ya que es innegable la sujeción del recurso a la reforma operada en la LEC por la Ley 37/2011 de Medidas de agilización procesal.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos, al amparo del art. 469.1.3.º y 4.º de la LEC, que se encabezan del siguiente modo:

'MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 469.1. 3º LEC, infracción de los arts. 199 y 200 LEC en relación con el art. 137.1 y 4 de la misma Ley, relativos al principio de inmediación, al haber revalorado la Audiencia Provincial las declaraciones orales que los peritos prestaron en el acto del juicio para llegar a una conclusión fáctica (que no habría existido sobreprecio) totalmente contraria a la del Juzgado de Primera Instancia.

'MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 469.1.4º LEC, infracción del art. 24.1 Constitución, por arbitrariedad, al no dedicar la Sentencia de apelación ni una sola línea a considerar un dato que la Sentencia de primera instancia sí valoró de manera determinante para el fallo (el dato de que la demandada no aportó la 'boleta' de adquisición del producto litigioso que le fue requerida judicialmente).

'MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 469.1. 4º LEC, infracción del art. 24.1 de la Constitución, por error patente en la valoración de la prueba, al declarar la Sentencia recurrida que no estaba acreditado el sobreprecio del producto cuando existían en los autos dos documentos elaborados por el emisor del producto en el constaba la existencia de ese sobreprecio: documento n.º 14 de la demanda (págs. 9 y 23) y documento anexo 5 del dictamen pericial presentado por ANDBANK (pág. 8 del documento, ubicada en la página 101 del archivo PDF que contiene dicho dictamen).'

El recurso de casación se articula en tres motivos, encabezados como sigue:

'MOTIVO PRIMERO. - Infracción de los arts. 79, 79 bis.1, 79 bis.2 y 79 bis.3 LMV (versión de 2008) y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la necesidad de informar sobre el 'valor de mercado' de los productos financieros antes de su adquisición.

'MOTIVO SEGUNDO. - Infracción del art. 70 quáter LMV (versión de 2008) y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo según la cual existe conflicto de interés cuando el beneficio de la entidad financiera se consigue a costa del perjuicio del cliente.

'MOTIVO TERCERO. - Infracción del art. 1101 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que establece la existencia de responsabilidad contractual de la entidad financiera como consecuencia de la existencia de una relación de asesoramiento con el cliente y del incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y cuidado de los intereses del cliente como si fueran propios, así como de no actuar en conflicto de interés con el cliente.'.

Los tres motivos parten de la premisa de que existió un sobreprecio en la contratación del producto que la entidad bancaria ocultó al cliente hoy demandante.

TERCERO.-Por así disponerlo la DF 16.ª LEC, ya que la vía de acceso a la casación es la prevista en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, procede examinar en primer lugar el recurso de casación, pues solo en el caso de que este fuera admisible, procedería el examen de admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

A la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º de la LEC), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la alteración de la base fáctica de la sentencia, por omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por no apreciarse contradicción con la doctrina de esta sala ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC).

En efecto, la recurrente articula todo su recurso de casación sobre una premisa que se aparta de la base fáctica de la sentencia, en concreto, que existió un sobreprecio, prima o 'comisión de colocación' que el banco ocultó deliberadamente al cliente en el momento de la contratación. Esta alteración de la base fáctica de la sentencia la da por hecha la recurrente pues considera que su recurso extraordinario por infracción procesal habría de ser estimado y, como consecuencia de esa estimación, los hechos acreditados de la sentencia se modificarían y llevarían al examen de la casación sobre unos elementos fácticos diferentes a los tenidos en cuenta por la sentencia hoy recurrida. Sin embargo, esto no es posible con el vigente régimen transitorio diseñado por la DF 16.ª LEC que exige, en los recursos de casación cuya vía de acceso sea la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC -como es el caso-, el examen primero de la casación y si resultare inadmisible, la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal se produciría de plano.

En el presente caso, la audiencia, tras valorar de nuevo la prueba pericial concluye en que no se ha conseguido acreditar el sobreprecio del producto, por lo que la parte recurrente articula su casación sobre unas premisas que se apartan de la base fáctica de la resolución recurrida, lo que determinan irremediablemente su inadmisión.

Pero es que, además, es de indicar que el recurso extraordinario por infracción procesal, cuya estimación presupone el recurrente para así poder articular la casación, nunca podría prosperar pues pretende únicamente una nueva valoración de la prueba, sin que consiga acreditar la parte la posible indefensión que se le generaría por una valoración probatoria a todas luces irracional o ilógica, único supuesto en el que la doctrina de la Sala permite la revisión probatoria. Así, por ejemplo, en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, se dispone que:

'[...]según jurisprudencia reiterada no es posible revisar la valoración de la prueba en su conjunto para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente ( sentencia 550/2017, de 11 de octubre, con cita de la de pleno 503/2017, de 15 de septiembre), y menos aun cuando lo que se presenta como una valoración arbitraria, ilógica o no racional encierra tan solo la mera disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos determinantes del fallo. No todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, y la excepcional revisión en esta sede de la actividad probatoria del tribunal de instancia, limitada a la existencia de error patente o arbitrariedad, o infracción de norma tasada de prueba, precisa la justificación de la comisión de dicho error fáctico -material o de hecho-, que ha de ser además 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales' ( sentencia 443/2017, de 13 de julio, con cita de la STC 55/2001) y referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error'.

Lo dicho supone que el recurso ha de resultar inadmitido sin más.

Sin embargo, por cerrar todos los elementos del debate, esta Sala no aprecia que se en ningún momento se haya vulnerado su doctrina ya que la audiencia ha declarado acreditado el elevado conocimiento financiero de las personas que intervinieron en la adquisición del producto litigioso y que con la suscripción del producto fue suministrada de forma adecuada la información correspondiente, así como de los riesgos que conllevaba, resultando evidente que la parte actora asumió importantes riesgos de pérdidas, a cambio de una elevada rentabilidad que podía llegar hasta un 75% de la inversión.

Por tanto, resulta que la sentencia no se opone a la doctrina de la sala sobre la contratación de productos complejos cuando existió información por la entidad bancaria o cuando los especiales conocimientos inversores y financieros del cliente rebajan la obligación informativa de las entidades bancarias.

Así, la sentencia de 30 de septiembre de 2015, rec. 504/15 dispone que:

'Contrariamente a lo razonado en el recurso, no apreciamos que la sentencia haya infringido esta normativa. El tribunal de instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la Sra.... emitió la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), los días 15 y 27 de octubre de 2006, ya tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, había sido informada por un empleado del banco (Sr....) de las características del producto y de sus riesgos, y que para venderlas debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento. También entiende acreditado que la Sra.... buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo. El recurso se basa en un presupuesto fáctico contrario a lo acreditado en la instancia. Para justificar la infracción de los deberes de información contenidos en la reseñada normativa pre MiFID, el recurso parte de la consideración de que en la instancia no quedó acreditado que la Sra.... fuera informada de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como acabamos de exponer, eso no es así. Para que pudiera prosperar el motivo invocado sería necesario contradecir lo acreditado en la instancia, y ello no es posible en el marco del recurso de casación.'.

O la STS 728/2016 de 19 de diciembre dispone que:

'3.- Los tribunales de instancia han considerado que dicha información es suficiente para cumplir las obligaciones que, con ocasión de la contratación, deben facilitar a sus clientes las entidades que operan en el mercado de valores, y que el Sr. ... conocía el riesgo de pérdida total de su inversión, que, en contrapartida, podía suponerle una rentabilidad muy elevada...'.

Como fácilmente se observa, la doctrina contenida en estas sentencias (y en otras como la de 26 de junio de 2014, rec. 1126/12, la de 2 de julio de 2014, rec. 2296/12, la STS de pleno de 8 de septiembre de 2014, rec. 1673/2013 o la de 18 de diciembre de 2014, rec. 1001/2013) es plenamente aplicable al caso examinado en el presente recurso, en el que la sentencia parte de los conocimientos financieros y el perfil de riesgo del cliente, sin que sean de aplicación otras resoluciones de esta Sala en la que los clientes eran inexpertos inversores y no estaban en condiciones de comprender la complejidad de los productos ofertados.

CUARTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15,ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y no habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas procesales.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de AV93 SAU contra la sentencia dictada con fecha 3 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4.ª), en el rollo de apelación 45/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 144/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Zaragoza.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)La pérdida de los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.