Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4022/2018 de 02 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 02/12/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4022/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 18 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4022/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO. La representación procesal de Auge, asociación de consumidores y usuarios de servicios generales, interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18.ª) en el rollo de apelación n.º 169/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1199/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid.

SEGUNDO.Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.Formado el rollo de sala, el procurador don Javier Blasco Mateu presentó escrito en nombre y representación de Auge, asociación de consumidores y usuarios de servicios generales, personándose en calidad de parte recurrente. Y la procuradora doña Rocío Sampere Meneses presentó escrito en nombre y representación de Bankinter, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.Por providencia de 21 de octubre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.Mediante escrito de 2 de noviembre de 2020, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 5 de noviembre de 2020, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

SEXTO.La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de anulabilidad, y de responsabilidad por incumplimiento por la demandada de las obligaciones contractuales en la comercialización de bonos estructurados.

El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta se fijó por debajo de 600.000 euros. Por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.En concreto, la parte demandante apelante, que actúa en interés de sus socios el Sr. Rodrigo y la Sra. Zaira, ha interpuesto recurso de casación por interés casacional. El recurso contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV y 1265, 1266, y 1300 CC, en relación con los arts. 3 y 5 del anexo al RD 629/1993. La sentencia recurrida, al entender que existe información suficiente y los conocimientos y experiencia del actor eximen del error padecido, se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la información exigible en la venta de bonos estructurados y excusabilidad del error contenidas en las sentencias 769/14, de 12 de enero de 2015 del pleno, 269/17, de 4 de mayo, 615/17, de 20 de mayo, 53/2016, de 1 de febrero, y 235/2016, de 8 de abril.

El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV y del art. 1101 CC, en relación con los arts. 3 y 5 del anexo al RD 629/1993. Se alega que la sentencia impugnada al pasar por alto la exigencia de un alto estándar de buena fe e información completa, clara y precisa acerca de los riesgos de la inversión supone un título de imputación por los daños y perjuicios causados, se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 244/13, de 18 de abril, 754/14 de 30 de diciembre, 397/15, de 13 de julio, 398/15 de 10 de julio, 586/16, de 30 de septiembre, 666/16, de 14 de noviembre, y 3016/17, de 20 de julio en relación con los requisitos para la apreciación de la indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de las obligaciones legales impuestas en el sector de la contratación bancaria.

TERCERO.El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir, los dos motivos en que se articula, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC).

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso.

A la vista de los términos del recurso, debemos recordar cuál es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

Respecto de la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, la sentencia 394/2018, de 26 de junio, recuerda la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información contenida tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la normativa pre MiFID:

'[...]constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( sentencia 588/2015, de 10 de noviembre, con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre)[...].'.

En la sentencia 207/2015, de 23 de abril, se razona la siguiente:

'[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]'.

Y en sentencia 323/2015, de 30 de junio:

'[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. [...]

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesiona[...]l'.

En cuanto a la responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre:

'[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...].'.

Y, por último, en la sentencia 12/2017, de 13 de enero, se reitera:

'[...]Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos[...].'

En el presente caso la sentencia recurrida no desconoce esta doctrina, ya que la razón por la que la Audiencia desestima la acción ejercitada por error en el consentimiento y la acción de indemnizatoria es porque, tras la valoración de la prueba, concluye que se alertó al cliente de los riesgos de la contratación, al constar efectuada con carácter previo a la contratación la información precisa personalmente y con entrega de documentación suficiente, en la que se hacen constar las características del producto y de sus riesgos y de la que se deriva que el producto no asegura el reintegro. La Audiencia razona que si bien dichos documentos pueden resultar ininteligibles para personas no versadas en conceptos jurídicos y financieros, en este caso, de no entenderse suficientemente, tendría que haber determinado la solicitud de una ampliación de la información o la no contratación del producto, y ello porque la información facilitada a un inversor de las características de los demandantes, con asesoramiento externo y con anteriores inversiones cuantiosas fue en principio suficiente y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban. Añade que la propia parte demandante aporta los documentos suscritos por el Sr. Rodrigo en los que expresamente se afirma y resalta que 'El cliente en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente, podría perder hasta el 100 % del capital inicial invertido' en tales o similares términos.

En definitiva, la Audiencia considera acreditado que la contratación no se realizó mediante la mera suscripción de esos documentos, sino mediante la existencia de una información previa unida a la entrega para su estudio por persona capacitada para entenderlos o al menos para plantearse las dudas que se le presenten, y con asesoramiento externo sumado a la información dada por la entidad bancaria, lo que supone el cumplimiento de la obligación de información y la inexistencia de un consentimiento viciado.

Añade, en lo que respecta a la acción indemnizatoria, que no consta que la demandada haya incumplido ignoradas cláusulas contractuales, ni menos que un incumplimiento de se ignora qué obligaciones contractuales haya causado el perjuicio. El perjuicio ha venido dado por la evolución de los subyacentes a que se vinculaba el producto estructurado y en el contrato no se garantizaba un valor concreto ni se aseguraba el 100% del capital invertido. Y ese riego fue asumido por los demandantes y constaba suficientemente explicado en la documentación obrante en autos, incluso con análisis de supuestos concretos, con lo que el perjuicio sufrido es el propio del riesgo de la inversión y no se deriva causalmente de incumplimiento alguno de obligaciones contractuales de la demandada.

En definitiva, si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento y a la acción de indemnización por incumplimiento contractual.

CUARTO.La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Hay que añadir que es cierto que la parte recurrente en el recurso extraordinario por infracción procesal denunciaba, como único motivo, la infracción de los arts. 253, 255 y 251.8 LEC y del art. 24 CE, y en el que argumentaba que la cuantía fue indebidamente modificada en el trámite de la audiencia previa y fijada de una manera incorrecta, que la cuantía supera los 600.000 euros y que ello le ha vedado el acceso al recurso de casación por razón de la cuantía. Pero también es cierto que el recurrente no ataca la razón decisoria de la Audiencia sobre la cuantía del procedimiento, que descansa en la consideración de que dicho extremo no fue impugnado, según se recoge en el auto de 22 de junio de 2018, denegatorio de la solicitud de aclaración de sentencia. Es más, el recurrente ni siquiera ha cumplido con la carga de justificar mínimamente, en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, que hubiera denunciado oportunamente la supuesta vulneración del derecho fundamental en cuanto hubo ocasión procesal para ello. Y ha sido en el trámite de alegaciones a la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, cuando el recurrente afirma que la modificación de la cuantía fue impugnada en su recurso de apelación.

En definitiva, el recurso sería igualmente inadmisible por carencia manifiesta de fundamento, ya que no ataca la razón decisoria de la sentencia recurrida, que ha considerado que la cuantía litigiosa no fue objeto de pretensión alguna en el recurso de apelación. Y si el recurrente entendía que, en contra de lo recogido en el auto que denegaba el complemento, sí que fue una pretensión oportunamente deducida en su recurso, se habrá podido infringir la norma procesal que obliga a la exhaustividad de las sentencias y así haberlo denunciado en el recurso extraordinario por infracción procesal, pero no podrá atribuirse a la resolución recurrida la infracción de unas normas procesales sobre la determinación de la cuantía cuya aplicación la Audiencia no se ha planteado.

Todo ello con independencia de que el recurrente ha tenido oportunidad de recurrir en casación, y que, aunque se hubiese considerado que la vía de acceso al recurso de casación era la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, también se le hubiera exigido respetar la base fáctica de la sentencia recurrida.

QUINTO.Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Y ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la inadmisión del recurso, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione,proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.ºNo admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Auge, asociación de consumidores y usuarios de servicios generales, contra la sentencia dictada con fecha 24 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 18.ª) en el rollo de apelación n.º 169/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1199/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 61 de Madrid.

2.ºDeclarar firme dicha sentencia.

3.ºImponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4.ºY remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.