Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 42/2018 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/05/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 42/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE VIZCAYA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: CMB/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 42/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 27 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó el día 21 de diciembre de 2017 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 369/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 691/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de diciembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 3 de enero de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Dolores Tejero García-Tejero, en nombre y representación de D.ª Emma, presento escrito ante esta Sala de fecha 25 de enero de 2018, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 12 de febrero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito presentado el día 27 de febrero de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2020.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Emma, ejercita contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. acción por la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de los contratos de compra de valores AFS de Eroski adquiridos por ella y su hermano Jose Miguel, por importe total de 873.125 euros, durante los años 2002 a 2010. La actora es actualmente titular de todos estos paquetes de AFSE por ser la heredera de su hermano. Se ejercita la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, alegando que los actores no fueron informados de que la inversión en preferentes era perpetua y que suponía una indisponibilidad del capital a corto plazo. Incluso desconocen si fueron ellos quienes firmaron los contratos, pues no se conserva copia de nada, o si fueron firmados por el banco amparándose en el contrato de gestión de cartera suscrito. Defiende la vigencia de la acción pues el plazo de cuatro años ha de contar desde el conocimiento de los elementos que le pueden permitir accionar la nulidad, y en este caso el banco ha remitido información sobre los contratos en el año 2014, siendo la primera el 18 de julio de 2012 a D. Jose Miguel, por lo que en el peor de los caos el plazo finalizaría el 18 de julio de 2016, estando la demanda presentada en plazo. La consecuencia de la declaración de nulidad es la devolución de la suma invertida desde la fecha de la suscripción.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda. En concreto invoca la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento pues la propia actora comunicó por primera vez el' 18 de abril de 2012 su descontento con la actuación llevada a cabo por BBVA. Niega la concurrencia de error en la suscripción del producto y defiende su actuación. Las primeras AFS se adquieren en el año 2002 por Jose Miguel por importe de 93.000 euros, siendo él quien firma la orden de compra aunque por el tiempo transcurrido no se conserva el documento. En ese momento se adquirió el producto tras ser informado de sus características. El 7 de marzo de 2006 los dos hermanos firmaron un contrato de gestión discrecional de carteras y al amparo del mismo se realizan el 9 de julio de 2007 y el 15 de febrero de 2010, dos suscripciones más, por importe de 442.500 euros y 58.000 euros a favor de D. Jose Miguel y de 255.625 euros y 24.000 euros a favor de Da Emma. Las AFSE eran acordes con los pactos fijados en los contratos de gestión de cartera, en los que se estableció un perfil de riesgo alto y un horizonte temporal de inversión de más de 5 años. De hecho, se adquirieron otros productos de similar naturaleza que aún se mantienen en su cartera como participaciones preferentes de BNP, de Royal Bank of Scotland y de Telefónica USA, sin que se haya producido queja alguna, cuando en el caso de las RBS estuvieron dos años sin cobrar los cupones por las dificultades que atravesaba la entidad. De hecho fue como consecuencia de esta situación que comenzaron las quejas de los actores ya en el año 2012, por lo que tenían perfecto conocimiento del similar funcionamiento y riesgos y a pesar de ello han decidido mantenerlas en su cartera. Con ello se pone de manifiesto que no existió error ni inadecuación del producto a su perfil, sino disconformidad con el resultado inesperado del producto.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender caducada la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. A tales efectos señala en su Fundamento de Derecho Primero lo siguiente:

'[...] De este acervo probatorio se desprenden dos hechos esenciales:

a) la actora y su hermano conocieron, entre los años 2010 a 2011, que las PP de RBS eran un producto distinto del que creian, que tenia riesgo de iliquidez y habia que venderlo en un mercado secundario.

b) la actora y su hermano conocieron, en una fecha no concretada pero en todo caso previa a julio de 2012, que las AFSE eran un producto similar a las PP de RBS y por tanto que, al igual que éstas, no eran ni seguras ni líquidas. Ya en el mes de abril de 2012 dirigen el primer burofax pidiendo documentacion sobre las PP de RBS, las de Telefónica USA y sobre las ASFE, y si lo hacen de manera conjunta es porque saben que todos estos productos tenian similar funcionamiento y riesgo.

La Sra. Emma reconoció en un burofax de enero de 2013 que antes de esa primera comunicación existieron muchos otros requerimientos verbales, lo cual ha de situar el momento en que la actora y su hermano conocieron el error antes de la fecha en que se pretende situar en la demanda, y en todo caso antes del 1 de julio de 2012, luego al interponer la demanda el 1 de julio de 2016 la acción ya estaba caducada.

Para llegar a la anterior conclusion no es óbice que los actores no tuvieran el folleto informativo de las AFSE hasta el 18 de julio de 2012, pues lo relevante es que ya antes sabían las dos características esenciales que en la demanda identifican como sustentadoras del error esencial (inversión perpetua e indisponibilidad a corto plazo, según se dice en la página 5), con independencia de no conocer completamente el resto de pormenores de su funcionamiento. No se trata de situar la fecha de inicio del cómputo en el momento en que los actores estan en' condiciones de ejercitar judicialmente una acción de nulidad ( para lo que puede ser necesario contar con la documentación contractual) sino el momento en que son conscientes de que la representación mental que se han hecho del producto no es correcta y han contratado algo distinto y que de saberlo no habrian suscrito. Este momento no depende de la entrega del folleto informativo o de los contratos firmados, sino del descubrimiento por cualquier hecho relevante de los riesgos asumidos de forma insconsciente. Este hecho relevante es el conocimiento de los riesgos de las las PP de RBS y de su similitud con las AFSE y se situa antes incluso del primer burofax de abril de 2012. [...]'.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Tercera, que hoy es objeto del presente recurso de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda debiendo las partes resarcirse recíprocamente de las cantidades recibidas y sus intereses.

La sentencia de la Audiencia Provincial, revocando los argumentos expuestos por la sentencia de primera instancia, concluye en su Fundamento de Derecho Tercero que la acción no está caducada por las siguientes razones:

'[...] Los razonamientos expuestos deben ser tenidos en consideración al caso que ahora analizamos; y así en primer término lo que se debe comenzar es analizando si de la documental que se aporta por las partes litigantes cabe deducir, como la juzgadora de la instancia estima, que el actor tenía conocimiento antes de julio de 2012 que habia padecido error en el consentimiento que prestó al momento de la contratación; y dicha conclusión para esta Sala no es de compartir; al contrario, al efectuar la revisión de la prueba llegamos al convencimiento jurídico contrario; esto es, que la parte actora interpone dentro del plazo de 4 años su demanda de acción de anulabilidad; así analizada la documental procede decir que no es sino con el burofax que envía al Banco y que este contesta en agosto de 2012 cuando de forma clara, evidente y manifiesta se puede afirmar que el demandante llega a la convicción del error padecido, pues en este burofax del Banco, (de agosto de 2012,) se le dice que no puede admitir (en referencia al burofax enviado por la parte demandante fecha el 3 de julio de 2012) la invocada apreciación que por el demandante se dice de poder haber tenido error en el consentimiento y ello porque el Banco emitió informaciones periódicas, extractos bancarios de la cuenta corriente en la que se asientan los pagos de los cupones por participaciones preferentes, y por ende concreción de información fiscal, rendimiento, contratación de otras participaciones, suscripción de otros contratos de valores, para terminar indicándole que en la actualidad los referidos valores no tienen liquidez inmediata ya que se encuentran sometidos a las reglas del mercado.

Y dicha contestación refleja de forma expresa que en ese momento es cuando al cliente se da cuenta del riesgo que ha asumido con el contrato en cuanto que solicitando la cancelación y restitución del 100% invertido se le contesta que ello resulta inviable por no haber liquidez inmediata; pero es mas, no compartimos que con el burofax que se envió en abril de 2012 por parte de los demandantes se pudiera presumir que los mismos han padecido error, sino al contrario con dicho burofax lo que se interesa del Banco es precisamente que se les remita información concreta referida a su cartera de valores y ello no es contestado por el Banco; tal conducta de los demandantes no puede ser reflejo de que conocían el error sino muy al contrario que adolecían de una falta de información concreta y detallada por lo que la interesan al Banco; y este efectúa caso omiso dando respuesta cuando interesan los clientes la restitución de 100% del capital invertido; y como queda dicho en agosto de 2012 tras reiteradas peticiones por el cliente desde 3 de julio de 2012; en consecuencia y para este Tribunal la fecha inicial del plazo de 4 años solo podrá partir del momento como concurrente del conocimiento del consumidor y que en este caso y de la prueba analizada no puede ser admitido que fuera antes de 1 de julio de 2012, por lo que la declaración de caducidad de la acción debe ser revisada y pasar a analizar si se padeció el error invocado como fundamento de su demanda. [...]'.

Del mismo modo, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala lo siguiente:

'[...] partiendo de que la demandante ni tiene perfil inversor financiero, siendo persona de avanzada edad, con estudios primarios y que interesan obtener la mayor rentabilidad de sus ahorros, invirtiendo en los productos que el gestor y empleado del Banco les ofrece, siendo manifiesto que no se les entregó información suficiente (recuerdese que en abril de 2012 se interesa dicha información y el Banco no contesta) y que el Banco no puede aportar prueba alguna que dervirtúe que no se realizaron las simulaciones y representaciones de los posibles sucesos que en relación a estos clientes su capital podía ser susceptible de producir un riesgo de pérdida, ni que fuera un contrato a perpetuidad o que no pudiera ser de inmediata liquidez; es por lo que concluimos que se viene a demostrar que el Banco no dio la información suficiente y necesaria para que los demandantes pudieran llegar a tener cabal conocimiento de lo que contrataban, deviendo recordarse que las testificales propuestas por el Banco demandado en cuanto se concretan en sus propios empleados no pueden venir a ser suficientes, ante el resto de prueba que acreditan que ni siquiera recuerdan si ofrecieron dichos productos a los demandantes o que efectivamente la Sra. Emma no comprendía bien y (a fecha 2013) que suponia que el contrato era perpertuo (lo que evidencia que al momento de contratarlo desconocía dicha característica) o ante la ausencia total de documentación al respecto del producto en fase precontractual con la suficiente antelación y detalle para conocer de las características del producto por parte de los demandantes consumidores; o, incluso, en su caso las ordenes de compra adolecen de todo detalle mas cuando no se han aportado al procedimiento ni siquiera por el Banco, aunque se admite por los demandantes de su suscripción; pero a iniciativa y por ofrecimiento del gestor del Banco y que cuya suscripción se efectuó en la confianza con el mismo; es todo ello suficiente consecuencia para poder afirmar que hay una relación causa efecto entre el déficit de información por parte del Banco con el daño sufrido por los actores; concurrencia de relación causal que permite estimar la demanda, si bien se hace hincapié que será en los términos que en esta resolución se ha dicho que procederá la restitución recíproca de las cantidades percibidas entre las partes (fundamento segundo) cuando se dice de las consecuencias de la declaración de nulidad. [...]'.

Recurren en casación la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

El motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 CC, así como la jurisprudencia que lo interpreta, se alega que la acción ejercitada estaba caducada. A tales efectos indica que el cómputo del plazo de cuatro años tiene lugar desde que la demandante conocía la circunstancia sobre la que versa el error, momento que sitúa el 18 de abril de 2012, momento en que por los demandantes se envía un burofax al director de la oficina bancaria, estando la acción al momento de interponerse la demanda caducada.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos infringidos los artículos 1261, 1265, 1266 Y 1300 del Código Civil, se alega que en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de error en el consentimiento. Apoya tal afirmación en que la demandante era una persona con un perfil de inversor de riesgo, habiendo invertido importantes cantidades en otros productos de riesgo, siendo plenamente conscientes de las características del producto y sus riesgos.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1261, 1265, 1266 Y 1300 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que los interpreta, reiterando los argumentos expuestos en el motivo precedente.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por falta de respeto a la valoración probatoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4.º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC) por las siguientes razones:

a) En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero- la tesis de la recurrente de que eldies a quodel que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es día el 18 de abril de 2012, momento en que por los demandantes se envía un burofax al director de la oficina bancaria, estando la acción al momento de interponerse la demanda caducada, no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

'[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

La sentencia de la Audiencia ha resuelto correctamente la cuestión planteada en atención a lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 al indicar que el cómputo del plazo deberá iniciarse cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido, lo que, tras la valoración de la prueba, considera que no puede ser admitido antes de 1 de julio de 2012, indicando expresamente que no consideran que del burofax que se envió en abril de 2012 por parte de los demandantes se pudiera presumir que los mismos han padecido error, sino al contrario con dicho burofax lo que se interesa del Banco es precisamente que se les remita información concreta referida a su cartera de valores y ello no es contestado por el Banco; tal conducta de los demandantes no puede ser reflejo de que conocían el error sino muy al contrario que adolecían de una falta de información concreta y detallada por lo que la interesan al Banco; y este efectúa caso omiso dando respuesta cuando interesan los clientes la restitución de 100% del capital invertido; y como queda dicho en agosto de 2012 tras reiteradas peticiones por el cliente desde 3 de julio de 2012, aspectos los señalados que son absolutamente omitidos en el recurso.

b) En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivos segundo y tercero-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

'[...] 4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores [...]'.

En nuestro supuesto, la Audiencia Provincial declara probado que el demandante no tiene perfil inversor financiero, siendo persona de avanzada edad, con estudios primarios y que interesan obtener la mayor rentabilidad de sus ahorros, invirtiendo en los productos que el gestor y empleado del Banco les ofrece, siendo manifiesto que no se les entregó información suficiente (recuérdese que en abril de 2012 se interesa dicha información y el Banco no contesta) y que el Banco no puede aportar prueba alguna que desvirtúe que no se realizaron las simulaciones y representaciones de los posibles sucesos que en relación a estos clientes su capital podía ser susceptible de producir un riesgo de pérdida, ni que fuera un contrato a perpetuidad o que no pudiera ser de inmediata liquidez; es por lo que concluimos que se viene a demostrar que el Banco no dio la información suficiente y necesaria para que los demandantes pudieran llegar a tener cabal conocimiento de lo que contrataban, debiendo recordarse que las testificales propuestas por el Banco demandado en cuanto se concretan en sus propios empleados no pueden venir a ser suficientes, ante el resto de prueba que acreditan que ni siquiera recuerdan si ofrecieron dichos productos a los demandantes o que efectivamente la Sra. Emma no comprendía bien y (a fecha 2013) que suponía que el contrato era perpetuo (lo que evidencia que al momento de contratarlo desconocía dicha característica) o ante la ausencia total de documentación al respecto del producto en fase precontractual con la suficiente antelación y detalle para conocer de las características del producto por parte de los demandantes consumidores; o, incluso, en su caso las órdenes de compra adolecen de todo detalle más cuando no se han aportado al procedimiento ni siquiera por el Banco, aunque se admite por los demandantes de su suscripción; pero a iniciativa y por ofrecimiento del gestor del Banco y que cuya suscripción se efectuó en la confianza con el mismo; es todo ello suficiente consecuencia para poder afirmar que hay una relación causa efecto entre el déficit de información por parte del Banco con el daño sufrido por los actores.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre, y 718/2016, de 1 de diciembre.

En consecuencia la parte recurrente, en los tres motivos en que se articula el recurso, se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Tercera), en el rollo de apelación n.º 369/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 691/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.