Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4202/2016 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4202/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE HUELVA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4202/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 20 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Landelino , presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 603/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 334/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 27 de diciembre de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Landelino , presento escrito ante esta Sala con fecha 28 de diciembre de 2016, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 28 de diciembre de 2016, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 16 de enero de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito presentado el día 29 de enero de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 17 de enero de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 16 de enero de 2019.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Landelino ejercita contra Banco Santander, S.A. acción de nulidad por error en el consentimiento de un contrato denominado 'seguro de inversión diez oportunidades sectoriales' suscrito entre las partes, subsidiariamente, acción de anulabilidad por error en el consentimiento, y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, todo ello con base en la deficiente información suministrada sobre el producto.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, de fecha 28 de octubre de 2016 . Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. A tales efectos señala que en el caso de autos y respecto de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, el plazo de cuatro años ha de empezar a contarse desde el día 2 de febrero de 2011 y no el 25 de febrero de 2011, pues en tal momento, tal y como resulta de la prueba documental, el actor tomó conciencia de su situación financiera respecto al préstamo personal contratado y el seguro de inversión que también contrató invirtiendo lo obtenido en el préstamo, estando la acción al momento de interponerse la demanda, 25 de febrero de 2015, caducada. A partir de tal extremo rechaza la aplicación que pretende la parte recurrente de que se aplique el artículo 135 de la LEC , en primer lugar porque el cómputo del plazo inicia no el día 25 de febrero de 2011 como pretende la recurrente sino el día 2 de febrero de 2015 y, en segundo lugar, porque tal norma no puede aplicarse al cómputo del plazo de caducidad por ser este un plazo sustantivo y no procesal. Rechaza la nulidad radical del contrato por cuanto concurren en el mismo los elementos esenciales de los contratos. Del mismo modo rechaza la nulidad por infracción de norma imperativa al vincular el demandante tal cuestión a la información recibida, así como la existencia de incumplimiento contractual por cuanto el mismo viene referido a la información precontractual, cuestión que puede fundamentar la anulación por vicio en el consentimiento pero no la resolución del contrato por incumplimiento.

Contra dicha resolución se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D. Landelino

El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cinco motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a la determinación del alcance real de los deberes de diligencia, información y transparencia que incumbe a las entidades de servicios de inversión cuando comercializan productos complejos de riesgo a clientes minoristas, que se concretan en los arts. 8.b y c , 60.1 , 61 , 80 , 82 , 83 y 89.1 LGDCU , 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 1 , 2 , 14.2 , 15 y 16 del R.D. 629/1993 , modificado posteriormente por el R.D. 217/2008, artículos 1 , 2 , 4 y 5 del Código General de Conductas de los Mercados de Valores , anexo del R.D. 629/1993 y artículos, 5.1 y 5 , 7 , 8.1 y 2 , LCGC.

Para justificar el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se citan, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 384/2014, de 7 de julio , 460/2014 de 10 de septiembre de 2014 , 464/2014, de 8 de septiembre de 2014 , 244/2013 de 18 de abril de 2013 y 769/2014 de 12 de enero de 2015 . Y se solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que los preceptos citados como infringidos exigen a las entidades bancarias que comercialicen productos complejos a clientes minoristas un deber de información prestada con la suficiente antelación, además de que la misma sea completa, clara, transparente detallada, pormenorizada y precisa, no bastando con advertencias genéricas de riesgos, ni con la firma de los documentos contractuales predispuestos por la entidad, debiendo efectuarse el correspondiente test de idoneidad.

La parte recurrente entiende que estos deberes no se cumplen en el supuesto enjuiciado, no se hizo el test de idoneidad y que la información facilitada fue extemporánea e incompleta.

El motivo segundo se funda en la infracción de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con el art. 6.3 CC .

En este motivo, subsidiario al primero, para justificar el interés casacional, se citan las sentencias de 1 de marzo de 2012 , 7 de octubre de 2011 , 14 de julio de 2010 y de 22 de diciembre de 2009 . Y se solicita que la sala declare que ha sido desconocida por la sentencia recurrida la doctrina que establece que la infracción de una norma imperativa (los preceptos invocados), de no indicarse un efecto distinto, determina la declaración de nulidad de pleno derecho, como previene el art. 6.3 CC . El motivo tercero, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los arts. 8.b y c , 60.1 , 61 , 80 , 82 , 83 y 89.1 LGDCU , 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 1 , 2 , 14.2 , 15 y 16 del R.D. 629/1993 , modificado posteriormente por el R.D.' 217/2008, artículos 1 , 2 , 4 y 5 del Código General de Conductas de los Mercados de Valores , anexo del R.D. 629/1993 y artículos, 5.1 y 5 , 7 , 8.1 y 2, LCGC, en relación con los artículos 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 y 1301 CC , en orden a la nulidad del contrato por error del cliente o dolo de la entidad financiera.

Para justificar el interés casacional, se citan, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 384/14 de 7 de julio de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre de 2014 y 769/2014 de 12 de enero de 2015 . Y se solicita que la sala declare que se ha infringido la doctrina que establece que el consentimiento prestado de manera viciada por error del contratante determina la nulidad del contrato, debiendo presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, caso de no realizarse el test de idoneidad en los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento financiero.

En el motivo cuarto, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los arts. 8.b y c , 60.1 , 61 , 80 , 82 , 83 y 89.1 LGDCU , 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 1 , 2 , 14.2 , 15 y 16 del R.D. 629/1993 , modificado posteriormente por el R.D. 217/2008, artículos 1 , 2 , 4 y 5 del Código General de Conductas de los Mercados de Valores , anexo del R.D. 629/1993 y artículos, 5.1 y 5 , 7 , 8.1 y 2, LCGC, en relación con los artículos 1100 , 1101 , 1124 , 1256 y 1258 CC . Según el recurso, de estos preceptos se deriva la responsabilidad civil de la entidad demandada por el incumplimiento de sus deberes legales que lleva aparejada la posibilidad de resolver el contrato y solicitar una indemnización por los daños ocasionados al cliente.

Para justificar el interés casacional, se citan las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 244/2013, de 18 de abril . Y solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que la deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión puede suponer una negligencia o incumplimiento contractual, determinante de la resolución del contrato y de la indemnización de daños y perjuicios.

En su desarrollo se argumenta sobre la procedencia de la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual de la entidad financiera demandada ante la falta de información precontractual del producto y sus riesgos.

Por último, en el motivo quinto, subsidiario del anterior, se alega la infracción del artículo 1288 del Código Civil en relación con el artículo 80.2 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios . Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de fechas 2 de abril de 2009 , 21 de noviembre de 2008 y 11 de diciembre de 2007 , solicitando que la sala fije doctrina en el sentido de que la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato de adhesión no deben perjudicar al consumidor.

Alega la parte recurrente que lo farragoso y oscuro de la cláusula de vencimiento anticipado y su coste determina la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único que, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , denuncia la infracción del artículo 135 LEC . argumentando la procedencia de añadir un día más al plazo de cuatro años.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por no acreditar el interés casacional alegado, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida y por plantear cuestiones que no afectan a laratio decidendide la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ).

Debe recordarse que la oposición o desconocimiento por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es un elemento cuya justificación, con la necesaria claridad, corresponde a la parte recurrente. Por ello, es necesario, además de la cita de, al menos, dos sentencias en que se contenga el criterio jurídico que se considera vulnerado (salvo que se trate de sentencias de Pleno o dictadas por razón de interés casacional), que se indique y se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y dicho interés debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva con pleno respeto en el planteamiento a los hechos probados y a la razón decisoria.

Los motivos primero, tercero y quinto se desarrollan al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida. La verdadera 'ratio decidendi' de la sentencia recurrida, en lo relativo a la acción de anulabilidad, es que estaría caducada tras aplicar la doctrina de esta sala en materia de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, fijada por la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

Así, la Audiencia, señala respecto de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que el plazo de cuatro años ha de empezar a contarse desde el día 2 de febrero de 2011 y no el 25 de febrero de 2011, pues en tal momento, tal y como resulta de la prueba documental, el actor tomó conciencia de su situación financiera respecto al préstamo personal contratado y el seguro de inversión que también contrató invirtiendo lo obtenido en el préstamo, estando la acción al momento de interponerse la demanda, 25 de febrero de 2015, caducada. A partir de tal extremo rechaza la aplicación que pretende la parte recurrente de que se aplique el artículo 135 de la LEC , en primer lugar porque el cómputo del plazo inicia no el día 25 de febrero de 2011 como pretende la recurrente sino el día 2 de febrero de 2015 y, en segundo lugar, porque tal norma no puede aplicarse al cómputo del plazo de caducidad por ser este un plazo sustantivo y no procesal, caducidad de la acción que no resulta atacada en el recurso.

El motivo segundo es inadmisible porque la tesis del recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala, y la sentencia recurrida, en relación con el examen que realiza de la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, no se opone a la jurisprudencia sobre esta materia.

A estos efectos, en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , se razonó por qué la infracción de los deberes de información no determinan la nulidad de pleno de derecho del contrato swap y declaró:

'La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .

'Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )'.

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias 380/2016, de 3 de junio , y 731/2016, de 20 de diciembre .

En el motivo cuarto, y en cuanto a la procedencia de la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual de la entidad financiera demandada ante la falta de información precontractual del productos y sus riesgos, la sentencia recurrida rechaza la acción con base en que el incumplimiento viene referido a la información precontractual, cuestión que puede fundamentar la anulación por vicio en el consentimiento pero no la resolución del contrato por incumplimiento.

Nuevamente tesis del recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala, y la sentencia recurrida, en relación con el examen que realiza de la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información precontractual no se opone a la jurisprudencia sobre esta materia.

La sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras varias, señala que el incumplimiento de los deberes de información que competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC . En concreto en dicha resolución se establece lo siguiente:

'[...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual'.

La sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala en la materia.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Simplemente añadir frente a las alegaciones de la parte recurrente, que si bien existe un asunto semejante al presente que fue objeto de admisión por auto de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2017 , con posterioridad a tal fecha se han dictado ya varios autos de inadmisión de esta Sala en supuestos muy semejantes al presente, en concreto los autos de esta Sala de fechas 8 de noviembre de 2017 , 17 de enero de 2018 , 20 de junio de 2018 y 14 de noviembre de 2018 .

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Landelino contra la sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 603/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 334/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.