Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4209/2019 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 20/04/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4209/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 20 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4209/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 20 de abril de 2022.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Cerquia Gestión, S.L.U., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, en el rollo de apelación nº 580/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 981/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, así como contra el Auto de fecha 5 de junio de 2019, rechazando en parte el complemento de la mentada sentencia.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Barcelona se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de Cerquia Gestión, S.L.U. presentó escrito ante esta Sala con fecha 18 de julio de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como sucesora de Banco Popular Español, S.A. y Popular Banca Privada, presentó escrito ante esta Sala de fecha 22 de julio de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 9 de marzo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito presentado con fecha 24 de marzo de 2022 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2022 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2022.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Cerquia Gestión, S.L.U., formuló demandada contra Banco Popular, S.A. y contra Popular Banca Privada, S.A. en la que con carácter principal solicitaba la declaración de nulidad del Contrato Financiero a Plazo número NUM000 de fecha 1 de agosto de 2007, solicitando dicha declaración con condena a Popular Banca Privada, S.A. a la restitución de la suma total de las cantidades entregadas por Cerquia Gestión, S.L.U. previa compensación con las cantidades entregadas por la demandada en concepto de cupón, con puesta a disposición de dicha demandada de los derechos y acciones recibidos y sus dividendos, junto a los intereses devengados. Asimismo la nulidad de la póliza de préstamo suscrita con Banco Popular Español el 1 de agosto de 2007, contrato de cuenta de crédito nº NUM001 con el límite máximo de 40.000.000 € destinado a la financiación del Contrato Financiero a Plazo, incluida la garantía de derecho real de prenda constituida el 1 de agosto de 2007, sus cláusulas adicionales, renovaciones y extensiones de garantía del Contrato Financiero a Plazo al contrato de cuenta de crédito de 1 de agosto de 2007 y a sus sucesivas renovaciones, cláusulas adicionales y extensión de garantías, todo ello con devolución por Banco Popular Español, S.A. de las comisiones, intereses y gastos notarial abonados por la demandante. Subsidiariamente la declaración de anulabilidad por concurrir error vicio en el consentimiento de los contratos con recíproca restitución de las prestaciones en los términos expresados con carácter principal. Subsidiariamente resolución de los mismos, solicitando asimismo la condena a la entidad demandada a indemnizar a las actoras en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 37.263.277,64 €, más los intereses. Finalmente con carácter subsidiario también solicitaba que se declare que Popular Banca Privada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la posición, y se le condene a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados equivalentes a 37.263.277,64 €, más los intereses. Todo ello con condena de la demandada al pago de las costas. A tal fin indica que la demandante es una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria, con un capital social de 3.005,06.- €. Como parte del pago por su salida de Hercesa, con fecha 25 de octubre de 2006 Cercupenda Internacional, B.V. recibió un aval bancario a primer requerimiento por importe de cincuenta millones de euros con vencimiento el 2 de enero de 2009. El 27 de octubre de 2006, Cercupenda adquirió el 100% de las participaciones de Cerquia, pasando a ser su único socio. Ambas sociedades tienen la calificación de clientes minoristas, según la normativa del mercado de valores. Tras la escisión de Hercesa, la Familia Fausto decidió destinar una parte del dinero recibido al ahorro familiar, y repartir el resto entre el negocio inmobiliario y la realización de inversiones rentables. Tras una 'ronda de presentación' por las principales entidades financieras de España, Cerquia se decantó por el Banco Popular. En febrero de 2007 Popular Banca Privada propuso a Cerquia la creación de una cartera de fondos y el 29 de mayo de 2007 Cerquia y Popular Banca Privada suscribieron un Contrato de Intermediación, Depósito y Administración de Valores que determinó la adquisición de 600.000 acciones de Banco Popular y 481.638 acciones de BBVA, por un valor conjunto de 16.193.459,04.- €. En relación con el aval a primer requerimiento, con vencimiento 2 de enero de 2009 y buscando una rentabilidad para su dinero, Popular Banca Privada ofreció a la demandante una propuesta de inversión global de ochenta millones de euros a repartir entre tres productos:

a) Un Contrato Financiero a Plazo denominado 'Triple Digital', 40 millones.

b) Una cartera de Fondos de Inversión, 20 millones.

c) Una cartera de Valores gestionada por el Banco, 20 millones.

Dicha propuesta fue aceptada por la actora y, para ello, el 26 de julio de 2007, Cerquia y Popular Banca Privada suscribieron los siguientes contratos:

-Apertura de Cuenta Corriente Número NUM002,

-Contrato de Depósito y Administración de Valores referenciado a la Cuenta Patrimonial NUM003, vinculada a la cuenta NUM002

-Contrato de Intermediación, Depósito y Administración de Valores referenciado a la Cuenta Patrimonial NUM004, vinculada a la cuenta NUM005.

Y el 1 de agosto de 2007 suscribieron los siguientes contratos:

-Contrato para la Gestión de Carteras de Inversión Nº NUM003, vinculado a la cuenta corriente NUM002.

-Contrato Financiero a Plazo Nº NUM000, referenciado a la Cuenta Patrimonial NUM006 y vinculado a la Cuenta de Ahorro NUM007.

-Póliza de contrato de cuenta de crédito número NUM001, por importe de 50.000.000.- € y con vencimiento el 2 de enero de 2009.

-Póliza de contrato de cuenta de crédito número NUM008, por importe de 30.000.000.- € y con vencimiento el 31 de julio de 2009.

-Póliza de prenda sobre los derechos de crédito derivados del Contrato Financiero a Plazo y la Cuenta de Ahorro NUM007.

A partir del 1 de agosto de 2007 se dispuso íntegramente de las pólizas de crédito de 50 y 30 millones, destinadas a la financiación íntegra de la operación de inversión. De la primera de ellas salieron los 40 millones correspondientes al contrato financiero a plazo. El 2 de enero de 2009, Banco Popular ejecutó el aval bancario por importe de 50.000.000.-€, con lo que la póliza de crédito por ese mismo importe fue efectivamente cancelada. El Depósito Estructurado 'Triple Digital' es un instrumento muy complejo y arriesgado, ilíquido y poco transparente, con derivados implícitos referenciados a subyacentes de renta variable sin garantía de capital. La demandada comercializó el producto de forma engañosa al presentarlo como sencillo, fácil de entender y gestionar; funciona igual que una imposición a plazo fijo, pero con mayor rentabilidad; Es muy fácil que en dos años la acción se revalorice: alta probabilidad de éxito a largo plazo, cuando no es así. Así pues la demandada no informó de la verdadera naturaleza, características y riesgos del CFA, recomendando un producto incompatible con la situación financiera de Cerquia, primando su propio interés frente al del cliente, no incorporó el folleto informativo MODELO CFA1, verificado por la Comisión Nacional de Mercado de Valores, incluía comisiones implícitas y el Subyacente presentaba tendencia bajista, antes y después de contratar el CFA, de forma que un inversor no profesional no podía comprender la verdadera naturaleza del producto, sus características y los elevados riesgos. Además, durante la vigencia del CFA Popular Banca Privada nunca informó a Cerquia de su valor real, reflejando todos los Informes de Estado de Posición y Evolución Patrimonial correspondientes al periodo 1 de agosto de 2007 - 31 de julio de 2009 el valor nominal del contrato. El importe de los daños y perjuicios ocasionados a Cerquia como consecuencia de la contratación del CFA asciende a 37.263.277,64.- €.

Las codemandadas reconocen la contratación que se alega de contrario oponiéndose a la pretensión ejercitada de contrario. Señala la improcedencia de la acción de nulidad por infracción de normativa administrativa. La caducidad de la acción de anulabilidad. La improsperabilidad de la acción resolutoria al encontrarse el CFA y la póliza de préstamo canceladas. La inexistencia de asesoramiento, habiendo realizado las codemandadas una mera labor de intermediación. La actora pertenece al grupo Cerquia en el que se encuentran empresas de ámbitos distintos, y, entre ellos, el de la inversión, y sus administradores cuentan con formación en el área de la gestión empresarial, y su director financiero, Sr. Aurelio, tiene conocimientos financieros provenientes de su formación económica, pues es Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales y Administración y Gestión de Empresas. El demandante posee un perfil inversor arriesgado, habiendo suscrito acciones con anterioridad a la contratación del CFA y contactado con diversas entidades bancarias, y con posterioridad, y en los años 2012 y 2016 acudió a las ampliaciones de capital de BPE. Que el CFA es un producto fácil de entender en el que Cerquia estaba asumiendo un riesgo conforme con la rentabilidad que podía obtener. Por tanto, existía un equilibrio prestacional evidente, sin que la parte demandante pueda alegar desconocimiento alguno de lo que estaba suscribiendo pues el contrato era claro al respecto y que no era susceptible de cancelación anticipada. Popular Banca Privada facilitó al demandante diversas propuestas de inversión así como toda la información contractual necesaria, celebrándose numerosas reuniones y remitiéndosele un borrador de contrato a fin de que se procediera a su estudio y posterior negociación, contando con asesores externos. El contrato advertía sobre la posibilidad de pérdida del capital, aceptando el cliente los riesgos de la inversión, así como la imposibilidad de cancelación anticipada. Inexistencia de dolo o mala fe ya que cuando se contrató el producto no era razonable esperar un descenso tal de la cotización del subyacente. Cumplimiento de las obligaciones post-contractuales por las codemandadas. Inexistencia de conflicto de interés e inadecuación de la cantidad reclamada con las pérdidas reales sufridas por la actora.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Dicha resolución, considera que de las cuatro acciones que ejercita la demandante, la única que en su caso podría prosperar es la responsabilidad contractual, pues la infracción de la normativa del Mercado de Valores no es de carácter imperativo y por tanto no puede prosperar la acción de nulidad y con respecto de la acción de anulabilidad razona que la acción está caducada, considerando asimismo que la acción resolutoria exige un contrato en vigor y tanto el CFA como la póliza de crédito se encuentran canceladas. Con relación a la acción de responsabilidad contractual aprecia que no existió falta de información precontractual, ni inadecuación del producto al perfil del cliente, ni las demandadas incurrieron en incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato. Concluye que la actora tenía capacidad suficiente para entender el producto que contrataba y la estrategia de inversión realizada por las demandadas, que recibió la oportuna información precontractual y contractual sobre las características y riesgos del producto y no ha acreditado el incumplimiento por parte de las entidades de inversión de las obligaciones asumidas en virtud del contrato.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Cerquia Gestión, S.L.U., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, la cual acordó desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Tercero, rechaza la acción de nulidad absoluta por cuanto la infracción de normas sectoriales e incumplimiento de las obligaciones y deberes de información que las mismas imponen a las entidades financieras, no determina la nulidad absoluta. En el Fundamento de Derecho Cuarto rechaza la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al estimar que la misma está caducada. A tal fin fija el dies a quo en el día 31 de julio de 2009, momento en que venció el producto y se materializaron los riesgos del contrato y las pérdidas sufridas como consecuencia del mismo, siendo la demandante consciente desde ese momento, cuando menos, de los riesgos asociados a la operación realizada, por lo que presentada la demanda el día 31 de octubre de 2017 es claro que había transcurrido con creces el plazo de caducidad. En el Fundamento de Derecho Quinto, señala que el contrato suscrito por las partes denominado Contrato Financiero a Plazo (CFA) es una inversión de un capital cuya rentabilidad se encuentra ligada al comportamiento de una serie de valores subyacentes, en este caso en las acciones de Banco Popular Español, S.A., así como la normativa que le resulta aplicable. Y en el Fundamento de Derecho Sexto, tras una exhaustiva valoración de la prueba, se concluye que si bien la mercantil ahora apelante era cliente minorista y no experta, contaba con el asesoramiento de su departamento financiero cuyo director contaba con la experiencia y preparación suficiente para comprender los productos financieros complejos que contrató. Éste junto al administrador de la sociedad, mantuvieron diversas reuniones con los empleados de la demandada previas a la contratación en el curso de las cuales éstos proporcionaban explicaciones sobre el funcionamiento y características del producto. Además aquéllos recibieron de dichos empleados documentos que contenían la pertinente y oportuna información completa de las particularidades y riesgos asociados al contrato litigioso, por lo que no cabe apreciar incumplimiento alguno por las demandadas de sus deberes de información.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, Cerquia Gestión, S.L.U., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en su vertiente del derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en derecho, como consecuencia de haber atribuido al contrato litigioso (Contrato Financiero a Plazo o CFA) la manifestación sobre el perfil de riesgo que el cliente inversor había hecho respecto de un contrato diferente (Contrato de Gestión de Carteras de Inversión). Dicha vulneración no ha sido corregida por el tribunal de apelación a pesar de haberse intentando su subsanación mediante la solicitud de complemento de la Sentencia que ahora se recurre, lo que ha dado lugar a una situación de indefensión material en la medida en que ha quedado privada esta parte de la oportunidad de conocer con la debida precisión los criterios jurídicos en los que se sustenta la decisión expresada en la Sentencia.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en su vertiente del derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en derecho, al ser irrazonable (y contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) la justificación de la decisión de otorgar preferencia al dictamen pericial de las demandadas respecto al dictamen pericial de la demandante y al ser también irrazonable la apreciación de la inexistencia de comisiones implícitas.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

En el motivo primero se citan como preceptos legales infringidos los artículos 79.1 y 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en relación con la norma general del artículo 6.3 del Código Civil En el motivo la parte recurrente alega que el incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria demandada determina la nulidad de pleno derecho del producto contratado.

En el motivo segundo se citan como preceptos legales infringidos el artículo 1301 del Código Civil en relación con los artículos 1265 y 1266 del mismo Código. En el motivo se niega que la acción de anulabilidad esté caducada. Indica que ha de entenderse que el dies a quode dicho plazo es el día 11 de julio de 2017 ya que es en esa fecha cuando se configuró definitivamente la situación jurídica resultante del contrato suscrito mediando consentimiento viciado por error, puesto que fue en esa fecha cuando se hizo pública de manera oficial (mediante la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea) la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) por la que se acordaba el dispositivo de resolución que implicaba la conversión y amortización de las acciones (el subyacente) de Banco Popular Español, S.A. y la consiguiente pérdida de su valor. Interpuesta la demanda el 31 de octubre de 2017 resulta que no ha transcurrido el plazo de cuatro años.

Por último, en el motivo tercero se citan como preceptos legales infringidos los artículos 1101, 1103 y 1104 del Código Civil. A lo largo del motivo la parte recurrente afirma el incumplimiento por la entidad bancaria demandada de sus deberes de información.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

TERCERO.-Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC) por las siguientes razones:

a) Respecto al motivo primero porque basta examinar el auto de complemento de fecha 5 de junio de 2019 para comprobar que la sentencia recurrida si dio respuesta a su pretensión relativa al perfil del demandante, entendiendo que la misma era improcedente porque en definitiva lo único que se pretendía era modificar la valoración probatoria lo que claramente excede del ámbito de la aclaración y complemento de las sentencias. Ninguna incongruencia existe ni tampoco ninguna falta de motivación. En realidad la parte recurrente lo que hace es manifestar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a identificar la incongruencia y la falta de motivación con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia y esa falta la motivación de la sentencia, a exponer sus discrepancias con la valoración de la prueba, en este caso el perfil del demandante, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 29-2-2008, 10-10-2012 y 20-7-2015). Se puede estar de acuerdo o no con este razonamiento, pero no se puede negar que la Audiencia haya mostrado las razones de su decisión. Con ello, la sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que 'no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución' ( sentencias 297/2012, de 30 abril; 523/2012, de 26 de julio; 13/2016, de 1 de febrero, y 26/2017, de 18 de enero).

b) Por último, en el motivo segundo, se alega la errónea valoración de la prueba. La parte recurrente, a través de dicho motivo, pretende una revisión de la prueba pericial, examinándola según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, intentando primar un informe pericial sobre otro, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10, 13-11-09, 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que '[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]'.

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005).

La sentencia 663/2018, de 22 de noviembre, establece a estos efectos lo siguiente:

'[...] En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, se destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'.

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 235/2016, de 8 de abril, '[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales'.

Todo ello era recogido por la reciente sentencia 533/2018, de 28 de septiembre, que reitera que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y, en algunos aspectos también jurídica, del litigio, que es precisamente lo que se hace en este motivo, en el que la recurrente pretende ofrecer una versión alternativa de la controversia.

Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial [...]'

Del mismo modo, tal y como señala la sentencia nº 124/2014, de 19 de marzo, recurso 671/2012, '[...] Hay que tener en cuenta, por otro lado, que la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias 940/2011, de 15 de diciembre, 160/2012, de 16 de marzo, 292/2012, de 27 de abril, entre otras muchas -, esto es, a criterios fundados en la lógica y en la experiencia [...].

En consecuencia, a la vista de la doctrina de esta Sala, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el motivo ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende a través del mismo una revisión probatoria de la prueba pericial, valoración sujeta a la sana crítica, a modo de tercera instancia, no apreciándose irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.

CUARTO.- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente. Dicho recurso, en cuanto a sus tres motivos, tampoco puede ser objeto de admisión por las siguientes razones:

a) Por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente.

Por lo que respecta al motivo primero, en el que se indica que el incumplimiento de normas imperativas determina la nulidad absoluta del contrato, esta Sala se ha pronunciado en sentido contrario en numerosas ocasiones. La doctrina de esta Sala en la materia, contemplada, entre otras, en las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, 731/2016, de 20 de diciembre, 105/2017, de 17 de febrero y 195/2017, de 22 de marzo, establece que la infracción de los deberes de información no conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato, pudiendo dar lugar, en su caso, a una acción de anulabilidad por error en el consentimiento sujeta al plazo de caducidad de cuatro años. En consecuencia la sentencia recurrida se limitó a aplicar la doctrina de esta Sala.

Y por lo que respecta al motivo segundo, en el que se niega que la acción esté caducada, esta Sala, en relación a productos semejantes al presente, inversión cuya rentabilidad se encuentra ligada al comportamiento de una serie de valores subyacentes, esto es productos estructurados, ha señalado en la sentencia nº 160/2018, de 21 de marzo, recurso nº 2671/2015, lo siguiente:

'[...]Por lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301 CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes.

3.-En el presente caso, la acción se ejerció dentro del plazo previsto legalmente pues el contrato, celebrado el 15 de febrero de 2007, vencía el 15 de febrero de 2010 y la demanda se interpuso el 27 de febrero de 2012, por lo que claramente, de acuerdo con lo dicho, no había transcurrido el plazo de cuatro años que, contra lo que sostiene el Banco, no debía computarse desde la celebración del contrato.[...] '

Doctrina la señalada que ha sido reiterada con posterioridad, entre las más recientes, en las sentencias 336/2020, de 22 de junio y 533/2021, de 14 de julio.

En consecuencia, fijado por la sentencia recurrida el dies a quo en el momento de vencimiento del producto estructurado el día 31 de julio de 2009 con ello se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia, por lo que presentada la demanda el día 31 de octubre de 2017 es claro que había transcurrido con creces el plazo de caducidad, tal y como señala la sentencia recurrida.

b) Por falta de respeto a la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida. En el motivo tercero la parte recurrente parte de la procedencia de una indemnización de daños y perjuicios habida cuenta el grave incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria demandada, eludiendo con ello la base fáctica de la sentencia recurrida la cual, en su Fundamento de Derecho Sexto, tras una exhaustiva valoración de la prueba, concluye que la entidad bancaria cumplió con sus deberes de información.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Cerquia Gestión, S.L.U., contra la sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, en el rollo de apelación nº 580/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 981/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, así como contra el Auto de fecha 5 de junio de 2019, rechazando en parte el complemento de la mentada sentencia.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.