Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4211/2017 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/01/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4211/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SGG-MPL/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4211/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 22 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Nestlé España S.A. y Helados y Postres S.A.U. presentó escrito formulando recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Novena), de fecha 6 de septiembre de 2017, en el rollo de apelación núm. 179/2017, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 860/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. Antonio Sorribes Calle presentó en representación de Nestlé España S.A. y Helados y Postres S.A.U. escrito de fecha 7 de noviembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. Ángel Rojas Santos presentó en representación de Ice Cream Factory Co-Maker S.A. y de D. Romeo escritos de fechas 28 de octubre de 2017 y 21 de octubre de 2019, respectivamente, personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 23 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.-Por parte de la representación procesal de la recurrente, Nestlé España S.A. y Helados y Postres S.A.U. se presentó escrito de alegaciones a favor de la admisión de los recursos. A su vez, la representación procesal de la recurrida, Ice Cream Factory Co-Maker S.A., formuló alegaciones a favor de la inadmisión de los recursos.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente formalizó recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia ( art. 249.1.4.º LEC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-La Audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida; se rechazó la demanda, ya que la marca Avidesa no ha sido objeto de infracción por parte de la recurrida y se estimó la reconvención de forma que se declaró la caducidad por falta de uso de la marca Avidesa, destinada a diferenciar distintos productos. Además de negar la infracción marcaria, se rechazan las acciones de competencia desleal, por estimar que no concurren los elementos de ninguno de los tipos previstos.

La parte recurrente considera que en tanto que en tanto que se ha reconocido un uso mínimo de la marca Avidesa, no es posible alegar la caducidad de la marca, por cuanto no debe examinarse si el uso desde un punto de vista cuantitativo, sino que el uso ha sido efectivo, lo que ha sucedido en el presente caso. Además, por parte de la entidad recurrida ha existido un aprovechamiento de la reputación de la marca Avidesa, que actualmente pertenece a Nestlé, ya que ha asociado sus productos a dicha marca; se produce un riesgo de confusión entre los productos comercializados por la recurrida, y los de la recurrente, por la vinculación entre las marcas y las referencias que se efectúan a Avidesa. Por último, existía una obligación de cese y abstención de uso delknow howde Avidesa, por parte de la recurrida que ha sido incumplido.

TERCERO.-El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.1 en relación con el art. 477.2.3.º LEC y se estructura en cuatro motivos.

En el primer motivo se denuncia la infracción de los arts. 55.1 c) en relación con el art. 39.1 LM, por oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta sala contenida en las sentencias núm. 636/2006, de 23 de junio, núm. 716/2009, 13 de noviembre, así como las resoluciones del TJUE de fecha 13 de diciembre de 2016, 9 de noviembre de 2016 y 2 de febrero de 2016.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta sala, en atención a las circunstancias fácticas concurrentes , y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.

En relación con la caducidad por falta de uso y la doctrina comunitaria, explicábamos en la sentencia núm. 305/2013, de 17 de junio:

'I.- El artículo 39, apartado 1, en relación con el 55, apartado 1, letra c), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre , vincula la sanción de caducidad de la marca a que, en el plazo de cinco años contados desde la fecha de publicación de su concesión, no hubiera sido objeto de uso efectivo y real en España para los productos o servicios para los cuales fue registrada.

El Tribunal de Justicia, en la sentencia de 11 de marzo de 2003 -C-40/2001- recordó que, según el duodécimo considerando de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, todos los Estados miembros de la Comunidad son signatarios del Convenio de París para la protección de la propiedad industrial; que es necesario que las disposiciones de la presente Directiva estén en completa armonía con las de dicho Convenio; que el mismo, en su artículo 5, parte C, apartado 1, establece, en relación con la caducidad por falta de uso , que si en un país fuese obligatoria la utilización de la marca registrada, el registro no podrá ser anulado sino después de un plazo equitativo y si el interesado no justifica la causa de su inacción. También declaró que le corresponde interpretar el concepto de uso efectivo de la marca, de manera uniforme.

En la sentencia de 19 de diciembre de 2008 -C-442/2007- el Tribunal puntualizó que la protección de la marca y los efectos que se pueden oponer a terceros a raíz de su registro no podrían perdurar si la marca perdiera su razón de ser comercial, que consiste en crear o conservar un mercado para los productos o los servicios designados con el signo en qué consiste, en relación con los productos o los servicios procedentes de otras empresas.

Y en la sentencia de 11 de marzo de 2003 - C-40/2001 - declaró que el uso efectivo es un uso que no debe efectuarse con carácter simbólico, con el único fin de mantener los derechos conferidos por la marca, sino que debe tratarse de un uso acorde con la función esencial de la marca, que consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad del origen de un producto o de un servicio, permitiéndole distinguir sin confusión posible ese producto o ese servicio de los que tienen otra procedencia.

Añadió que, para la apreciación del carácter efectivo del uso de la marca, deben tomarse en consideración todos los hechos y circunstancias apropiadas para determinar la realidad de su explotación comercial, en particular, los usos que se consideran justificados en el sector económico de que se trate para mantener o crear cuotas de mercado en beneficio de los productos o de los servicios protegidos por la marca'.

Respecto de la valoración del uso efectivo de una marca, en la sentencia núm. 372/2010, de 18 de junio, explicábamos:

'Habida cuenta las apreciaciones fácticas tomadas en cuenta por la resolución recurrida, y que son vinculantes para este Tribunal, el juicio jurídico de no uso en la medida exigible para eludir la declaración de caducidad de la marca no es contrario a la normativa legal ( arts. 39.1 ; 55.1,c y 58 LM 2.001), y es conforme a la doctrina jurisprudencial, representada singularmente por las Sentencias de 22 de enero de 2.000, núm. 12, 23 de junio de 2.006, núm. 636, 20 de mayo de 2.008, núm. 379, y 13 de noviembre de 2.009, núm. 716 . El art. 39.1 LM exige un uso real y efectivo. La doble exigencia legal, que en realidad es una redundancia, supone la exigencia de un uso público y externo, consistente en una presencia objetiva en el mercado para el que ha sido concedido el signo, cuya configuración ha de mantenerse estable, de modo que la impresión comercial de los consumidores pueda percibir la marca como una indicación del origen y procedencia empresarial de los productos. Se requiere constancia en el tiempo, es decir que las ventas de los productos portadores de las marcas deban tener continuidad, lo que excluye los actos esporádicos o aislados; y que el uso tenga la intensidad adecuada, lo que a su vez excluye el uso testimonial, el simulado o el aparente formal. Para apreciar la realidad de los factores anteriores, singularmente la continuidad e intensidad, han de ponderarse las circunstancias concurrentes, entre las que figuran la naturaleza (y precio) de los productos amparados, las características -estructura y tamaño- del mercado, la magnitud y frecuencia del uso de la marca y la dimensión de la empresa, entre otras circunstancias'.

En el motivo se defiende que la sentencia ha reconocido un uso mínimo de las marcas, que impediría la declaración de caducidad por falta de uso. Se resalta que debe diferenciarse entre un uso mínimo y el uso esporádico o simbólico, ya que a diferencia de este, un uno mínimo puede ser suficiente para ser calificado como efectivo, cuando responde a una verdadera justificación comercial, para mantener o crear cuotas de mercado para los productos o servicios protegidos por la marca.

Lo cierto es que debe inadmitirse el motivo, ya que no se estima que la resolución de la Audiencia contradiga la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ni la doctrina comunitaria, en consonancia con ella. La parte recurrente extrae conclusiones en defensa de sus propios intereses al considerar que el uso accesorio, puntual o anecdótico de su marca puede ser considerado como uso efectivo, lo que determina que existe una carencia manifiesta de fundamento del motivo, al oponerse a la valoración jurídica que de forma exhaustiva se realiza en la sentencia.

Y así, efectivamente se reconoce que existió un uso mínimo, accesorio, aislado, absolutamente menor y formal con la única intención de salvaguardar los derechos marcarios, no para crear ni mantener en el mercado un uso real y efectivo externo, público y de cierta intensidad. El fundamento del recurso omite la valoración jurídica que se deriva del examen de la prueba documental y testifical, que demuestra que durante más de cinco años, la recurrente no utilizó la marca Avidesa para distinguir sus productos. La sentencia de forma detallada analiza si ha existido un uso real de la marca, de forma que se atiende a numerosos elementos, -publicidad y marketing, volumen de ventas, página web, tarifas, facturas y albaranes, etiquetas, entre otros- y así concluye que no puede estimarse que concurra un uso real en los términos exigidos por la jurisprudencia, y por ello el fundamento de derecho quinto, explica:

'Este Tribunal, valorando todas las circunstancias concurrentes expuestas y estando ante un producto de consumo masivo, con un mercado amplio, extenso e intenso, concurriendo varias empresas competidoras, concluye que la marca Avidesa, no tiene presencia comercial en la red comercial ni en el comercio electrónico; carece de difusión por ausencia de política de marketing y de publicidad; se omite en el catálogo de productos de Helados Nestlé; no se menciona en las facturas que se entregan a los clientes (mayoristas) que piden esos helados por sabores, no por marca. Se omite por completo en la presentación exterior de la caja de cartón donde solo aparece la marca de helados Nestlé de forma reiterada y directamente perceptible'.

Por lo tanto, el motivo carece de fundamento, al omitir la base fáctica que se deriva de la prueba practicada. La Audiencia determina que la indicación 'casi imperceptible' en un 'irrisorio' número de tarifas y la indicación alterada y discontinua en la documentación interna de una filial o la mención diluida en un en etiquetado de envase - frente a la gran presencia de la marca Helados Nestlé- no es suficiente para dar por acreditado el uso real y efectivo de la marca. Por lo tanto, no se puede acoger la postura de la recurrente que no valora de forma global y conjunto el uso dado a la marca; y sin que un uso mínimo, accesorio y aislado pueda considerarse un uso real y efectivo, como se defiende.

CUARTO.-En el segundo motivo, que se formula al amparo del art. 477.1 LEC, se denuncia la infracción del art. 6 LCD, por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida entre otras en las sentencia núm. 654/2007, 12 de junio y núm. 1167/2008, de 15 de diciembre.

Se defiende que la recurrida fabrica y comercializa productos helados en territorio nacional, con la marca registrada 'Gelato Cremoso' y comunica literaria y gráficamente a clientes reales y potenciales que los signos, marcas, emblemas, elementos identificativos y productos designados con los signos 'Avidesa', 'Miko' o 'Camy' forman parte de su tradición empresarial.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión, esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo).

Se pretende modificar el juicio valorativo que se efectúa en la resolución recurrida, por estimar que se omite toda valoración crítica sobre la utilización de signos y medios de identificación propios de la actividad, prestaciones y establecimiento de las sociedades, o análisis comparativo con idénticas menciones a signos, marcas históricas, denominaciones, imágenes, productos o medios identificativos. En el motivo se considera que los helados comercializados bajo la denominación de 'Gelato Cremoso'- con escasa fuerza distintiva- se vincula a la actividad, prestaciones, establecimiento de la compañía Avidesa.

Sin embargo, se incurre en supuesto de la cuestión, ya que se pretende acreditar una vinculación entre los signos denominativos de las marcas y los productos que identifican, que no se ha verificado y se descarta por la Audiencia. Así, en la sentencia se examina el catálogo del 2013- momento en el que se habría producido la infracción- porque en el mismo se contienen los productos comercializados por la sociedad demandada - el 'Gelato Cremoso', y del mismo se deriva que no es posible que exista confusión, porque no hay ninguna vinculación con las demandantes - ni sus marcas o productos-. Además, la Audiencia resalta la ausencia de prueba del riesgo de confusión que se pueda producir en clientes de la demandante; y en estos términos se explica:

'Es más, a mayor abundamiento, no consta prueba alguna de clientes de la entidad demandante o potenciales de este mercado de helado comestible, que hayan tenido confusión alguna en la adquisición de productos de helado o hayan asociado Gelato Cremoso a Nestlé o que hayan asociado las mentadas empresas fabricantes de helados'.

Si bien en el motivo se hace referencia igualmente a la confusión que pudiera derivarse de su identificación, lo cierto es que el catálogo mediante el que la demandada presenta sus productos, contiene leyendas asépticas y no contiene ninguna mención a la entidad demandante ni a sus marcas, por lo que nuevamente se descarta la vinculación entre las mismas.

Por todo ello, necesariamente se descarta la producción de un acto de competencia desleal previsto en el art. 6 LCS, por lo que se debe inadmitir el motivo, ya que incurre en supuesto de la cuestión, al basarse en premisas no probadas.

QUINTO.-En el tercer motivo se denuncia la infracción del art. 12.1 LCD, por oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta sala, al considerar que los comportamientos reprochados no constituyen aprovechamiento indebido en beneficio de los demandados de la reputación industrial y comercial adquirida por las sociedades actoras en el mercado.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta sala, y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión.

En la sentencia núm. 450/2015, de 2 de septiembre, en relación con el tipo del art. 12 LCD, exponíamos:

'Los rasgos más característicos de este tipo, fueron expuestos por la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre, y reiterados por la Sentencia 95/2014, de 11 de marzo . De entre ellos, en relación con el presente pleito, conviene resaltar:

i) Este tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales, como también sucede con el tipo del art. 6º LCD, y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales (prestaciones, productos).

ii) Este precepto ( art. 12 LCD) contiene la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado.

iii) Para la apreciación de este ilícito competencial es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, crédito, prestigio, goodwill,buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-'.

No puede estimarse que la resolución recurrida se oponga a la doctrina de esta sala expuesta, sino que en atención a las circunstancias fácticas del caso, aplica la misma y concluye que no concurren los presupuestos exigidos del art. 12 LCD.

La parte recurrente incurre, de nuevo, en supuesto de la cuestión, al defender la existencia de vinculación comercial entre las partes, ya que se alude a conexiones comerciales y vínculos pasados, cuando la resolución lo descarta radicalmente. Y ello porque por un lado no existe ninguna relación entre la demandada y su helado y las demandantes y sus marcas, como se deriva del catálogo de comercialización del helado, no existe referencia que conecte el Gelato Cremoso con la marca Avidesa. En estos términos, explica la Audiencia:

'No se está produciendo error en el destinatario final ni en los signos con el que se aneja el producto 'Gelato Cremoso' sin vinculación en tal promoción comercial alguna a las demandantes (en todo el catálogo no hay mención alguna a Helados y Postres S.A. ni a Nestlé España S.A.)'

Igualmente se descarta que exista vinculación alguna entre las partes derivada de la página web de la demandada. Además, por otro lado, el tipo exige que la entidad atacada tenga una reputación en el mercado, y en el presente caso, la marca Avidesa no ha sido objeto de un uso real y efectivo por parte de la titular de la marca- Nestlé- y por tanto, no es posible que exista una reputación comercial de una marca que no es utilizada en el mercado, tal y como se explica en la resolución recurrida.

Por todo ello, la falta de acreditación de los elementos que integran el tipo determina que el motivo se asiente en premisas no acreditadas, por lo que se incurre en causa de inadmisión.

SEXTO.-En el cuarto y último motivo, se denuncia la infracción del art. 1281 CC, pues la sentencia al declarar la inexistencia de infracción de la obligación contractual asumida por Ice Cream Factory Co-Maker, relativa a la cesación en el futuro de los derechos de propiedad industrial que la compañía Avidesa S.A. hubiera podido comunicarle en razón al contrato de fabricación suscrito, se opone a la doctrina jurisprudencial, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 784/2007, de 4 de julio, núm. 274/2016, de 25 de abril y núm. 353/2017, de 2 de junio.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento por impugnar la interpretación del contrato, sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el acceso al recurso de casación (ser la interpretación arbitraria, irracional, ilógica, o contraria a un precepto legal, art. 483.2.4.º LEC).

Debe recordarse la doctrina de esta Sala Primera sobre la interpretación de los contratos, que establece que la interpretación de los contratos es función de los tribunales de instancia, de tal manera que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario, siendo así que en estos casos deberá prevalecer el criterio del tribunal de instancia por no darse esa abierta contradicción aunque la interpretación acogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud (SSTS, entre las más recientes, de 5 de mayo de 2010 [RC n.º 699/2005], 1 de octubre de 2010 [RC n.º 633/2006] y 16 de marzo de 2011 [ RC n.º 200/2007]). La sentencia de esta sala de fecha 29 de febrero de 2012 (recurso de casación n.º 495/2008), recoge esta doctrina que establece que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente, en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil (en este sentido, la sentencia 292/2011, de 2 de mayo, reiterando las 559/2010, de 21 septiembre, y 480/2010, de 13 julio, declara que 'la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan').

La argumentación del motivo se basa en defender que la recurrida tenía una obligación de cese y abstención del uso de know-howde la compañía Avidesa S.A., y que dicha obligación se proyectaba al tiempo posterior de vigencia del contrato de fabricación, en concreto, desde el 1 de marzo de 2003 al 31 de diciembre de 2008.

El motivo carece de fundamento ya que se basa en una interpretación contractual interesada y contraria a la realizada por la Audiencia, que no es irracional ni ilógica. En contra de lo explicado en el mismo, la sentencia explica que del documento núm. 19 se deriva que la entidad recurrida podía seguir en el libre use y disfrute del know how,por dejar de ser sustancial y relevante para la fabricación de helados.

Por lo tanto, no es admisible la interpretación pretendida en el recurso, que interpreta el contrato de forma interesada, por lo que se debe inadmitir el motivo.

SÉPTIMO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

NOVENO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y en tanto que se ha presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida Ice Cream Factory Co-Maker, procede imponer las costas relativas a la misma a la parte recurrente.

DÉCIMO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15ª.9 LOPJ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)No admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Nestlé España S.A. y Helados y Postres S.A.U. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Novena), de fecha 6 de septiembre de 2017, en el rollo de apelación núm. 179/2017, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 860/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Valencia.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Con imposición de las costas de la parte recurrida Ice Cream Factory Co-Maker S.A. a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.