Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4340/2017 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 04/12/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4340/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 11 DE BARCELONA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: AAH/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4340/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Rafael Saraza Jimena

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 4 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de las entidades mercantiles Kio Investments S.A. y Plaro S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 910/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 452/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 37 de Barcelona.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María Lourdes Madrid Sanz, en nombre y representación de las mercantiles Kio Investments S.A. y Plaro S.A., como parte recurrente, y la procuradora D. Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., como parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 16 de octubre de 2019 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de las recurrentes ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto por quien es parte demandante en un juicio ordinario sobre -en lo que ahora interesa- nulidad de dos contratos de permuta financiera, contra la sentencia dictada en segunda instancia que, confirmando la dictada en primera instancia, desestimó la demanda.

Atendida la cuantía del proceso, nos encontramos ante un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-En la formulación del recurso de casación, en el apartado 'Antecedentes', se alega interés casacional en los dos aspectos de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por existencia e jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales y se denuncia la infracción de los arts. 7, 1255, 1256, 1258, 1265 y 1266 CC, 79 y 79 bis LMV, y 58 a 74 RD 217/2018 de 15 de febrero.

La fundamentación del recurso de casación (que se inicia en la página 11 del escrito de interposición), se divide en tres apartados: 'Segundo.- Vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre el dies a quodel plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio', en el que denuncia la contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que se citan, conforme a la cual el día inicial del plazo de caducidad es el de la consumación del swap, cuando están cumplidas todas las obligaciones de las partes; 'Tercero.- De la contradicción existente en las sentencias señaladas', en el que cita jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre diversos aspectos relativos a la contratación de swaps (principalmente sobre la obligación de información, la información derivada del propio contrato, información sobre el coste de cancelación, el perfil del cliente, el requisito de la excusabilidad, la relación de asesoramiento y el deber de información), y 'Cuarto.- Problemática jurídica planteada', en el que expone que 'se ha vulnerado la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la confirmación tácita de los contratos, plazo de caducidad y además existe una serie de contradicciones que tiene su origen en una misma cuestión como es la comercialización de productos de riesgos ....'; se concluye este apartado solicitando que esta sala declare 'la inexistencia de confirmación tácita de los contratos e inexistencia de caducidad y se estime la existencia de error por vicio en el consentimiento'.

Así planteado el recurso de casación, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

1. La causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos de casación ( arts. 483.2.2.º LEC).

El recurso debe articularse en motivos y estructurar cada motivo en un encabezamiento que indique la norma o normas que se consideran infringidas, un resumen de la infracción y la modalidad de acceso a la casación

Según se reiterado en la reciente STS núm. 349/2018, de 7 de junio de 2018, rec. 3720/2017, esta sala ha declarado en sentencia 293/2018, de 22 de mayo:

'El recurso de casación es un recurso extraordinario que presenta determinados requisitos formales. No puede articularse como un simple escrito alegatorio o como un artículo doctrinal que examine diversos aspectos de un determinado problema jurídico.

'Es necesario que se articule en uno o varios motivos en los que se denuncie la infracción de una norma, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso'.

También hemos declarado que tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, con una estructura argumental con separación de motivos, de manera que cada uno de ellos contenga su encabezamiento y desarrollo y con cita precisa de la norma infringida y acreditación del interés casacional respecto al concreto tema jurídico sobre el que verse cada motivo.

No se hace así en el recurso que nos ocupa, en el que se citan inicialmente (página 3 del escrito de interposición), de forma conjunta, varios preceptos como infringidos, y después se desarrollan distintos apartados alegando interés casacional sin referencia explícita a qué infracción normativa se quiere referir ese interés casacional; es más, en el apartado denominado segundo se alega interés casacional sobre una infracción que no ha sido denunciada en aquél apartado inicial; en el denominado apartado tercero solo constituye una exposición de varios temas jurídicos relacionados con la comercialización de los swaps respecto a los que se alega que no han sido tomados en consideración en la sentencia recurrida y en el denominado apartado cuarto se mezclan alegaciones sobre cuestiones de muy distinta índole como son la confirmación del contrato, la caducidad de la acción y el deber de información al cliente por la empresa comercializadora del producto.

Estamos ante un escrito alegatorio, que no reúne las exigencias de claridad propias del recurso de casación.

En todo caso, aunque se tuviera en consideración la cita inicial de preceptos infringidos y la jurisprudencia alegada el recurso no puede ser admitido, ya que como se examina a continuación no se acredita la existencia de interés casacional sobre la ratio decidendi[razón de decisoria) de la sentencia recurrida.

2. Falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC).

Lo primero que debe precisarse es que la sentencia recurrida, en el fundamento sexto, examina y declara la caducidad de la acción de nulidad por error vicio a mayor abundamiento. Según dice la propia sentencia 'No fa falta técnicament analitzar aquest punt un cop ha estat declarat confirmat el contracte 1, per tant, inexisten lŽacció de nul-litat al temps de la demanda'.

Significa esto que, en lo esencial, en la sentencia recurrida se desestima la acción de nulidad de los swaps firmados por las mercantiles recurrentes porque fueron confirmados y solo para agotar la respuesta a los demás planteados en la apelación se examina y declara la caducidad de la acción.

De manera que, lo primero que debe precisarse es que en el recurso -al que se alude en un par de ocasiones a la confirmación del contrato- no se ha justificado la existencia de interés casacional sobre esta cuestión, pues no se ha acreditado que se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en esta materia (ni siquiera se citan sentencias al respecto), ni que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre este tema (tampoco se citan sentencias de las audiencia provinciales al respecto).

Así las cosas, aunque esta sala tuviera en cuenta el planteamiento del apartado segundo relativo a la inexistencia de caducidad y se acogiera la tesis de las recurrentes, permanecería la declaración de la sentencia recurrida relativa a la desestimación de la demanda por haber sido confirmados los contratos. En definitiva, el motivo carece de virtualidad para modificar el fallo, lo que implica su carencia manifiesta de fundamento prevista en el 483.2.4.º LEC.

También conviene precisar que la alegación simultánea de la modalidad de interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales exige una rigurosa exposición del problema jurídico al que se refiere cada una de esas modalidades, ya que no cabe alegar la modalidad de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales cuando existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el tema jurídico controvertido ( AATS de 25 de enero de 2017, rec. 454/2016, por citar alguno). Decimos esto porque todos los temas a los que se alude en el denominado apartado segundo -relativos a diversos temas jurídicos en la comercialización de los swaps- han sido examinados por esta sala y se ha fijado un amplio cuerpo de jurisprudencia sobre ellos, de manera que no es posible invocar la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales para acreditar el interés casacional.

En cualquier caso, aunque se hubiera planteado adecuadamente la problemática relativa al alcance del deber de información del banco al cliente para la apreciación de error vicio, el motivo sería irrelevante para la casación de la sentencia, pues permanecería la declaración de la misma sobre la confirmación de los contratos cuestión sobre la que no se ha acreditado, como ya se ha visto, el interés casacional, lo que determina su carencia manifiesta de fundamento prevista en el 483.2.4.º LEC.

TERCERO.-La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC.

CUARTO.-Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de las mercantiles recurrentes efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

QUINTO.-Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco recurrido, procede imponer las costas de los recursos a las mercantiles recurrentes, que perderá los depósitos constituidos.

SEXTO.-En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de las entidades mercantiles Kio Investments S.A. y Plaro S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 910/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 452/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 37 de Barcelona.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas de los recursos a las recurrentes, que perderán los depósitos constituidos.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.