Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 438/2018 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 21/10/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 438/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE CANTABRIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: CSB/ML

Nota:

CASACIÓN núm.: 438/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 21 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Constancio presentó recurso de casación frente a la sentencia de 12 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 339/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 236/2016, del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de Torrelavega.

SEGUNDO.-Remitidos los autos por la audiencia, previo emplazamiento de las partes, se ha personado la procuradora D.ª Sara Carrasco Machado en nombre y representación de D. Constancio en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación Banco Popular Español S.A., en calidad de parte recurrida.

TERCERO.-Por providencia de 17 de junio de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

CUARTO.-La parte recurrente ha efectuado alegaciones interesando su admisión en escrito de 2 de julio de 2020. La parte recurrida ha interesado su inadmisión en escrito de 3 de julio de 2020.

QUINTO.-Por la parte recurrente se ha constituido el depósito para recurrir exigido en la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad de procedimiento de ejecución hipotecaria por la existencia de cláusulas abusivas relativas a la cláusula suelo, interés de demora, y vencimiento anticipado.

El procedimiento se ha tramitado por razón de la materia, y por tanto el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

SEGUNDO.-El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primer motivo alega 'la vulneración de los artículos 693.2 y 695.1. 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, así como los arts. 2 y 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993', en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Y el segundo motivo alega 'la infracción artículos 80.1 c) y 82 Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias con relación al art. 3.1 y 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 en relación a la cláusula tercera de las financieras sobre la cláusula suelo 5% de interés mínimo, de la escritura pública otorgada por las partes, el 31 de marzo de 2009 en Torrelavega, ante el notario Alberto García Alija, n.º 257 de su protocolo', en relación a las cláusulas suelo.

TERCERO.-El recurso de casación incurre en causa de inadmisión por falta de justificación del interés casacional, ya que el planteamiento de los motivos discurre al margen de la ratio decidendide la sentencia ( art. 483.2º.3.ª LEC), y en atención al juicio fáctico de la sentencia recurrida, ésta no se opone a la doctrina de esta sala sobre la cuestión litigiosa, sin justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC).

Conviene recordar la procedencia de plantear esta cuestión por vía del recurso de casación, tal y como establece la STS 89/2020:

'[...] La distinción entre lo que puede ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación suele simplificarse afirmando que el primero tiene por objeto la infracción de normas procesales, y el segundo, la de normas sustantivas (vid. por todas, sentencia núm. 144/2014, de 13 de marzo).

Tal simplificación responde a que, efectivamente, los motivos en que puede fundarse el recurso extraordinario por infracción procesal, establecidos en los cuatro apartados del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, suponen necesariamente la infracción de alguna norma reguladora del proceso, sea orgánica (como las referidas a la jurisdicción y la competencia objetiva) o propiamente procesal. Por el contrario, el recurso de casación 'habrá de fundarse, como único motivo, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso' ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En la mayoría de los procesos, las normas aplicables al objeto del proceso son de naturaleza sustantiva.

2.-Pero, excepcionalmente, algunos procesos civiles pueden tener a su vez por objeto la revisión de otros procesos civiles, valga la redundancia. Tal es el caso de autos, en que, al amparo de lo previsto en el art. 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción principal objeto del proceso era la que pedía la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria seguido anteriormente respecto de un inmueble propiedad de la demandante, por infracción de las normas que regulan tal procedimiento, con causación de indefensión a dicha demandante.

Es este caso, la infracción de las normas reguladoras del proceso de ejecución hipotecaria que se denuncia no tiene encaje en ninguno de los cuatro motivos del art. 469.1 de la LEC puesto que son las mismas normas aplicables a las cuestiones objeto del proceso. Por eso han de ser objeto de recurso de casación. Así lo ha declarado expresamente esta sala en el auto de 26 febrero 2002, recurso de queja núm. 2145/2001, en el auto de 29 julio 2008, recurso de casación núm. 2145/2001, y más recientemente en la sentencia núm. 144/2014, de 13 de marzo. Asimismo, en anteriores sentencias la sala ha tratado, por el cauce del recurso de casación, la cuestión relativa a la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria por infracción de las normas que regulan tal procedimiento.

Solo podrían denunciarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal las infracciones procesales con encaje en alguno de los motivos previstos en el art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se hayan cometido en la tramitación de este proceso, ya sea por la Audiencia Provincial, ya sea por el Juzgado de Primera Instancia, si la Audiencia Provincial no ha remediado tal infracción al resolver el recurso de apelación pese a que así se haya solicitado por el apelante [...]'.

Respecto al fondo de la cuestión, la sentencia recurrida aplica la institución de la cosa juzgada en relación con el efecto vinculante de un previo proceso de ejecución hipotecaria n.º 686/2014, en el que se dictó auto de ejecución de 13/11/2014, y el decreto de adjudicación el 24/11/2015, y que fue notificado a los demandados-ejecutados el 26 de noviembre y 10 de diciembre de 2014, tras ello, tuvo lugar la subasta del bien el 23/09/2015, y el hoy demandante-recurrente ( Constancio), no se personó hasta el 19 de abril de 2016, quién en ese momento formula recurso de reposición contra el decreto de adjudicación a la entidad bancaria.

El marco legislativo vigente aplicable en las fechas de la tramitación de la ejecución hipotecaria cuestionada fue el introducido tras la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz), lo que motivó la promulgación de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil, que incluyó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas e introdujo el control de oficio en el ámbito de la ejecución judicial. Posteriormente la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal reformó el último párrafo del art. 695 para permitir que contra los autos resolutorios de la oposición a la ejecución hipotecaria pudiera interponerse recurso de apelación.

Conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior. En el caso de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art. 1479), esta sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993); 820/1998, de 29 de julio; 234/2003, de 11 de marzo; 1161/2003, de 10 de diciembre; 324/2006, de 5 de abril; y 309/2009, de 21 de mayo, había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre. Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, 'dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222'; Que es el caso de autos.

Es conveniente citar las sentencias de la sala n.º 462/2014, en la que se solicitó la nulidad de la ejecución y la sentencia n.º 526/2017 de 27 de septiembre de 2017 en el que se pidió una indemnización de daños y perjuicios, aunque son casos diferentes, en lo relativo a la doctrina establecida por la sala a efectos de cosa juzgada entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, son sustancialmente aplicables a este caso.

Por tanto, a sensu contrario, procede la apreciación de la cosa juzgada en cuanto el proceso ejecutivo previo había posibilidad procesal para oponerse, y se eligió no hacerlo. La pasividad que mostraron los ejecutados cuando se despachó la ejecución y se les requirió de pago, que no mostraron su oposición mediante la alegación de la abusividad de las cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución, cuando lo permitía el entonces vigente art. 695 LEC.

Aunque la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM.

En este sentido, la sentencia 576/2018 de 17 de octubre, declaró que la resolución dictada en el incidente de oposición a la ejecución en que se ha alegado como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas tiene efecto de cosa juzgada, negativa y positiva, respecto del posterior proceso declarativo en que se solicita la nulidad de la cláusula por ser abusiva.

Todo lo expuesto conduce a : (i) Cuando se despachó la ejecución en el procedimiento hipotecario no era todavía inconcluso en la jurisprudencia comunitaria que el juez, ante la falta de oposición de la parte ejecutada, tuviera que examinar de o?cio si el contrato que constituía el título ejecutivo contenía cláusulas que, siendo determinantes de la ejecución, pudieran resultar abusivas para el consumidor ejecutado; (ii) La legislación procesal vigente orden general fecha de la orden general de ejecución -13/11/2014-, la LEC en su redacción posterior a la Ley 1/2013- permitía oponerse a la ejecución mediante la alegación de la existencia de cláusulas abusivas en el título; (iii) En su virtud puede apreciarse la concurrencia de cosa juzgada en un proceso declarativo posterior, cuyo fundamento es la abusividad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuando se tramitó la ejecución y era posible legalmente formular dicha pretensión por vía de oposición, aplicando las consecuencias previstas en los arts. 222.1 y 400.2 LEC.

TERCERO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, el recurrente presentó escrito el 2 de julio de 2020. La parte recurrida presentó escrito el 3 de julio de 2020. Presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede imponer las costas a la recurrente.

QUINTO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Constancio frente a la sentencia de 12 de diciembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 339/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 236/2016, del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de Torrelavega.

2.º)Declarar firme dicha sentencia.

3.º)Imponer las costas a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido.

Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.