Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4398/2017 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/12/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4398/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE VIZCAYA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4398/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Altona Industrias, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, en el rollo de apelación n.º 148//2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 505//2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Bilbao.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de octubre de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-El procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Altona Industrias, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 3 de noviembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta Sala de fecha 30 de noviembre de 2017, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 23 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en que la parte demandante, Altona Industrias, S.L., ejercita contra Banco Santander, S.A. acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico; y subsidiariamente de declaración de anulabilidad por error y/o dolo en contrahendo del contrato formalizado en la orden de suscripción de 75.000 títulos correspondientes a AFS Fagor, emisión de 2006; todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil. Subsidiariamente solicita la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaria del contrato formalizado en las órdenes de suscripción de referencia con los efectos inherentes. Y subsidiariamente a todo lo anterior, la indemnización prevista en el artículo 1101 del Código Civil por cumplimiento negligente por la demandada de sus obligaciones, cantidad pecuniaria equivalente a la evolución del capital invertido más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición de esta representación procesal la íntegra restitución de la cantidad invertida incrementado en dos puntos desde la sentencia, de la que se detraerá el importe de los intereses recibidos. Basa la parte demandante su demanda en que no recibió de la entidad bancaria la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. La cantidad reclamada en la demanda es de 747.500 euros.

La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la mismas. Alega en primer lugar su falta de legitimación pasiva al haberse limitado a intervenir en calidad de intermediaria en la comercialización de las aportaciones cuya emisora es la entidad mercantil Fagor. Igualmente alega la caducidad de la acción, negando la concurrencia de error en la suscripción del producto o de incumplimiento alguno por su parte porque ha cumplido los deberes impuestos en la LMV, habiendo efectuado una información adecuada y suficiente de las características del producto y de sus riesgos.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Dicha resolución, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, acoge la excepción de caducidad de la acción por considerar que la parte demandante, en el año 2006, ya fue consciente de aquello que estaba contratando, habiendo transcurrido más de cuatro años al momento de interponerse la demanda. En cualquier caso señala la inexistencia de error alguno en el consentimiento o de incumplimiento de las obligaciones de información por la entidad bancaria al considerar probado el cumplimiento de tales deberes de información.

Contra la sentencia de primera instancia se interpone recurso de apelación por la parte demandante, Altona Industrias, S.L., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, de fecha 21 de septiembre de 2017. Dicha resolución acuerda desestimar el recurso interpuesto confirmando la sentencia de primera instancia. Más en concreto la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, comienza rechazando la nulidad absoluta pretendida por la parte demandante. En cuanto a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y de incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria, en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, señala lo siguiente:

'[...] Ahora bien, en el caso que nos ocupa ocurre que la juzgadora quo, con un criterio que compartimos, ponderando en su conjunto el resultado de la prueba practicada en las actuaciones concluye acreditado que el actor fue debidamente informado por la entidad bancaria y que fue contando con esta información sobre las características esenciales del producto y de los riesgos que entrañaba su suscripción con la que adquirió las AFSF, y a esta conclusión igualmente llegamos tras proceder a un nuevo análisis del resultado probatorio en autos.

La Sra. Lucía, que fue quien por la entidad bancaria comercializó las aportaciones referidas, ha explicado en su declaración testifical en el acto del juicio más que convincentemente a juicio de esta Sala los pormenores de la operación que nos ocupa y la información que facilitó a D. Fernando, cuya recepción por éste consta además en los Anexos a los folios 72 y 73 del Tomo II de los autos. Frente a ello D. Fernando incurre en inexactitudes relevantes en su interrogatorio que arrojan dudas sobre la veracidad con la que se expresa, como en el caso de su exposición de realización de toda la operación en un solo día, incluida la intervención de Notario - lo que apunta a que se le hubiera impedido así una mínima meditación sobre su alcance pues a ello añade que en absoluto se le facilitó la documentación contractual - pese a que consta perfectamente documentado que en un primer momento se emitió la orden de valores, concretamente el día 14 de julio de 2006, y que no fue sino el 19 de julio de 2006 cuando se acudió a la Notaría y se suscribió el crédito con cuyo montante había de pagarse el precio de las AFSF, las que quedaron pignoradas; dilación temporal ineludible pues a la fecha de la orden de valores se ignoraba si habría o no prorrateo como efectivamente aconteció y por ello se desconocía igualmente el importe definitivo de la operación sobre el que habría de obtenerse el crédito. Se observa también que si en la demanda se dice que la orden de suscripción refleja como concepto del producto adquirido 'BONOS DE EMPRESA', por lo que el administrador de la demandante pensó en todo momento que se estaban adquiriendo BONOS DE FAGOR y no asumió en ningún momento que con ello estaba adquiriendo un producto complejo y de riesgo cual las aportaciones subordinadas, al momento de suscripción del crédito cinco días más tarde y suscripción de la póliza de pignoración de valores, con intervención notarial hemos de remarcar, se identifican claramente en ésta como clase de valor, las APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE FAGOR. Y en cualquier caso, lo que nos resulta contrario a lógica y diligente actuar que es de esperar de todo administrador, es el proceder del que lo es de la actora con el desconocimiento absoluto que dice del producto de que se trata en el marco de una operación puramente especulativa del alcance de la de autos -que no tiene ningún punto en común con una de ahorro ordinario de las únicas que se afirma en la demanda se realizaban por la actora- pues no es asumible que en la ignorancia que se pretende se hubiera emitido por quien ha manifestado a preguntas de la juzgadora a quo en el acto del juicio que la sociedad demandante únicamente contrataba con la entidad bancaria préstamos de un importe máximo de 30.000 euros y ello con destino a la adquisición e importación del producto que comercializa, una orden de valores por un importe de 1.875.000 euros para cuyo pago había a su vez de obtener un crédito, lo que finalmente se materializó, por el prorrateo a que anteriormente hemos hecho alusión, en un importe de compra (y consiguiente crédito) de 747.500 euros, en cualquier caso absolutamente alejado de la actividad habitual de la mercantil demandante. Por el contrario, una valoración conjunta de la prueba practicada conduce a concluir que D. Fernando conocía el producto, sobre el que la demanda le facilitó información bastante, y que asumió conscientemente el riesgo asociado a la alta rentabilidad que esperaba obtener; por lo que no procede sino confirmar también en este caso la desestimación en la primera instancia de la acción de anulabilidad.

CUARTO.-Y cuanto antecede determina igualmente la desestimación de la acción resarcitoria y de resolución contractual por incumplimiento ya que según lo que ha quedado expuesto no cabe apreciar incursa a la parte demandada en la falta de información invocada por la demandante, además de que como se razona en la sentencia apelada el contenido de la orden de valores y contrato de depósito y administración se ha cumplido diligentemente. [...]'.

Interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación la parte demandante, Altona Industrias, S.L., al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC, habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción de las normas de la carga de la prueba. Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe las normas sobre la carga probatoria señalando que la insuficiencia de prueba de la demandada debería derivar en una estimación íntegra de la demanda interpuesta por falta de información de la entidad bancaria al cliente.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva producida como consecuencia de la anterior infracción, citando a tales efectos el artículo 24 CE.

El recurso de casación se articula en un único apartado en el que bajo la rúbrica, 'del análisis del acervo probatorio presente en autos', sin cita de precepto alguno como infringido, se alega la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en los productos bancarios. Ya en el cuerpo del motivo comienza haciendo referencia a que la acción ejercitada no está caducada al constituir el díes a quo del plazo de cuatro años el momento de la falta de cupón. A continuación examina la prueba practicada, en especial la testifical de la Sra. Lucía, para concluir la falta de información por la entidad bancaria del producto y sus riesgos.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

TERCERO.-Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Los dos motivos en que se articula el recurso extraordinario por infracción procesal incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC) en tanto que alegado en los mismos la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba y la indefensión sufrida como consecuencia de tal defecto procesal, debe recordarse que se ha dicho reiteradamente por esta Sala que, aunque una amplia interpretación del artículo 469.1.2.º LEC comprende la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba ( SSTS de 1 de octubre de 2009, RC n.º 690/2005 y 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006), no puede obviarse que esta vulneración se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el artículo 217 LEC, no sirviendo la cita del referido artículo para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada ni para valorar nuevamente todo el material probatorio (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2010, RC n.º 2143/2006 y 19 de octubre de 2010, RC n.º 2562/2003). No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC n.º 3511/1997) y la alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC n.º 1481/1996). La mera imposibilidad probatoria de un hecho no autoriza, sin más, a invocar el principio de facilidad probatoria ( SSTS de 8 de octubre de 2004, RC n.º 2651/1998 y 14 de junio de 2010, RC n.º 1101/2006).

Pues bien, aplicada tal doctrina y una vez examinado el recurso no cabe sino concluir que si bien se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, materialmente lo que se hace es afirmar que la parte demandada no ha probado que suministrara a la demandante una información adecuada sobre el producto y sus riesgos, planteando en definitiva bajo la rúbrica de una vulneración de las normas reguladoras de la carga de la prueba una errónea valoración de la prueba practicada, manifestando su disconformidad, a modo de tercera instancia, con lo concluido por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, lo que no es admisible en un recurso de naturaleza extraordinaria como el presente y desde luego no a través de la infracción de las normas sobre la carga de la prueba como de forma reiterada se ha señalado por la jurisprudencia de esta Sala.

CUARTO.- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Por omisión de norma infringida. En el único motivo en que se articula el recurso de casación se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, relativa a la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento en los productos bancarios, más en ningún momento se cita la disposición legal que se considera infringida, no ya en el encabezamiento del motivo como es preceptivo en casación, sino que en el desarrollo del motivo tampoco se menciona infracción legal alguna, no especificando de forma clara y precisa cual es el concreto precepto que considera infringido en el motivo.

El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; 348/2012, de 6 de junio; y 380/2017, de 14 de junio, entre otras muchas).

Como señala la sentencia 209/2017, de 30 de marzo, aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión el motivo de un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).

Asimismo, en las sentencias 25/2017, de 18 de enero, 108/2017, de 17 de febrero, y 146/2017, de 1 de marzo, establecen lo siguiente:

'En la medida en que el recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ), esta sala viene exigiendo para su admisión, entre otros requisitos, que en el escrito de interposición del recurso se indique de forma clara la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general del Derecho que se denuncian infringidos por la sentencia recurrida. Esta indicación debe hacerse en el encabezamiento o formulación de cada motivo o deducirse claramente de su formulación, sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación.

'En nuestro caso, el recurso carece de una formulación del motivo, razón por la cual ha dejado de cumplir con esta exigencia de identificar la norma sustantiva y la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia que se habrían infringido'.

En las sentencias 109/2017, de 17 de febrero, 146/2017, de 1 de marzo, y 380/2017, de 14 de junio, se afirma que la referencia a la contravención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la contradicción entre Audiencias Provinciales sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. El recurso, según el art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de litigio. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación.

Aplicada tal doctrina al presente recurso de casación la conclusión no puede ser otra que su inadmisión ya que la parte recurrente no identifica de forma clara y precisa cual es la norma legal que se considera infringida.

b) Pero es que, además, la parte recurrente, comienza señalando que la acción no está caducada cuando la sentencia recurrida en ningún momento afirma tal cuestión, desestimando el recurso por razones de fondo, esto es, porque ha quedado acreditado que el banco demandado suministró al cliente una información adecuada sobre el producto y sus riesgos. En la medida que ello es así los alegatos del recurso relativos a la caducidad de la acción en nada afectan a la ratio decidendi de la sentencia que, reiteramos, desestima el recurso de apelación por razones de fondo. A ello se añade que la parte recurrente en el recurso se limita a manifestar su disconformidad con la prueba practicada, en especial con la valoración de la testifical de la Sra. Lucía, obviando la valoración conjunta de la prueba dada por la sentencia recurrida y conforme a la cual ha quedado probado que la entidad bancaria suministró a la demandante una información adecuada y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos. En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia recurrida, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal no se atacó la base fáctica de la sentencia recurrida de forma adecuada con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Altona Industrias, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, en el rollo de apelación n.º 148//2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 505//2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Bilbao.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.