Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4413/2017 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 11/12/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4413/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE VIZCAYA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4413/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 11 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 4 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 89/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 211/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Baracaldo.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 24 de octubre de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- La procuradora D.ª María Leceta Bilbao, en nombre y representación de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito presentó escrito ante esta Sala de fecha 11 de diciembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas, en nombre y representación de D. Gumersindo presento escrito ante esta Sala de fecha 9 de noviembre de 2017, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 30 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 18 de noviembre de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2019.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Gumersindo, ejercita contra Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito acción de anulación del contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski y Fagor por importe de 11.050 euros, inversión realizada en la compra, reclamando igualmente los gastos, comisiones o corretajes que se hayan devengado por la existencia del producto, minorada en la cuantía de los intereses percibidos, más intereses. Subsidiariamente se solicita se declare la resolución del contrato por incumplimiento grave, por responsabilidad contractual o responsabilidad extracontractual. Basa la parte demandante su demanda en que la demandante, no teniendo experiencia financiera, no recibió de la entidad bancaria la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la mismas. Alega la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento. En cuanto al error en el consentimiento, niega su existencia, indicando que se facilitó al inversor la información relativa al producto financiero y éste aceptó, asumiendo el riesgo, no existiendo por tanto error. La entidad cumplió con la normativa de mercado de valores aplicable al momento de la suscripción.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad relativa (anulabilidad) por concurrencia de vicio en el consentimiento de la contratación relativa a la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor Sociedad Cooperativa y Eroski, por parte del demandante, suscritas con la entidad demandada en fecha 1 de julio de 2.002, 4 de febrero de 2.004 y 29 de junio de 2.007, y de la consiguiente contratación de administración y depósito de valores. Condena a la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad de 11.050 euros (4.325 euros, 2.300 euros, 4.425 euros), así como devolver gastos, comisiones o corretajes que se hayan devengado por la existencia del producto, minorada en la cuantía de los intereses percibidos. La citada cantidad devengará un interés igual al legal del dinero desde el 1 de julio de 2.002, 4 de febrero de 2.004 y 29 de junio de 2.007 (respectivamente de cada una de las suscripciones- 4.325 euros el 1 de julio de 2002, 2.300 euros el 4 de febrero de 2004, 4.425 euros el 29 de junio de 2007), hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago, un interés igual al legal del dinero, incrementado en dos puntos. La devolución de dichas cantidades debe operar sin perjuicio de que corresponda a la parte demandante la devolución de los títulos y los intereses percibidos durante la tenencia de los mismos.

Dicha resolución, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, concluye que ha quedado probado que la entidad financiera demandada incumplió sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Quinta, de fecha 4 de septiembre de 2017, la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, rechaza la caducidad de la acción ya que habiéndose adquirido las AFS Eroski y Fagor en virtud de las ordenes de valores emitidas los días 1 de julio de 2.002, 4 febrero de 2.004 y 29 de junio de 2.007, y no habiéndose podido interrogar al demandante en el juicio pues la demandada Caja Laboral no propuso tal prueba, habrá de estarse al dato que se refleja en la demanda de que 'fue en todo el año 2013', cuando a la luz de las alarmantes informaciones ofrecidas por los medios de comunicación acerca de las aportaciones preferentes y subordinadas financieras, con especial incidencia en la problemática de Eroski y Fagor, cuando Don Gumersindo empezó a atisbar lo que realmente había adquirido ....' siendo así que lo relevante para determinar si la acción está o no caducada, no al momento de la adquisición del producto financiero en cuestión, sino el momento a partir del cual el actor pudo tener conciencia o apercibirse del error viciante de su consentimiento en que había incurrido, por lo que habiéndose presentado la demanda el día 10 de marzo de 2.016, la acción no estaba caducada. Por último, tras la valoración de la prueba, concluye que por la entidad financiera demandada no se cumplió con los deberes de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos lo que determinó la existencia de un error esencial y excusable en el momento de la contratación determinante de la nulidad del contrato.

Recurre en casación y extraordinario por infracción procesal la parte demandada, Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en ocho motivos.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1301 CC, en relación con la caducidad de la acción de nulidad. Alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 569/2003 de 11 de junio y las que en ella se citan, de 11 de julio de 1.984, 24 de junio de 1.987, 20 de febrero de 1.928 y 27 de marzo de 1.989, que establece el dies a quopara el cómputo de la caducidad en la consumación del contrato. Según el recurso la determinación del dies a quo en el plazo de cuatro años deberá computarse desde el momento de su consumación, consumación que entiende producida en el momento de la perfección del contrato, esto es, al momento de suscripción de las órdenes de compra, estando por tanto la acción caducada al haber transcurrido desde tal fecha hasta la interposición de la demanda el plazo de cuatro años.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos el art. 79 LMV, el art. 5 del Código de Conducta anexo al RD 629/1993, y la jurisprudencia que lo desarrolla, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto la STS 769/2014 de 12 de enero, y la sentencia n.º 840/2013 de 20 de enero, en relación a la obligación de informar, al establecerla al margen de los casos contemplados en dicha normativa. Alega la parte recurrente que en la medida que las AFS no tienen la condición de producto complejo no cabe aplicar la doctrina establecida en la STS 769/2014 relativa a la caducidad de la acción en los productos complejos, negando la existencia de asesoramiento.

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuesta a la recurrida la sentencia n.º 560/2015, de 28 de octubre y la sentencia n.º 840/2013 de 20 de enero, del Pleno , en relación con la presunción del error. La parte recurrente a lo largo del motivo niega la existencia de una obligación de informar sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

En el cuarto motivo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuesta a la recurrida la sentencia de esta Sala 840/2013, de 20 de enero. Alega la parte recurrente la existencia de error en el objeto del contrato, reiterando su condición de mero intermediario.

En el motivo quinto, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1303 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 259/2009, de 15 de abril y 550/2205, de 6 de julio. Señala la parte recurrente la improcedente decisión de la sentencia recurrida de acordar la restitución recíproca de prestaciones cuando la hoy demandada tenía la mera condición de intermediaria.

En el motivo sexto tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1303 y 1308 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 259/2009, de 15 de abril, 550/2205, de 6 de julio, 625/2016 y 716/2016. A lo largo del motivo la parte recurrente manifesta la improcedente imposición de intereses legales, indicando como procedentes los intereses por los depósitos a plazo de un año registrados como tipo medio por Caja Laboral en el Banco de España en los meses de enero de cada año o cualquier otro que fuese equitativo.

En el motivo séptimo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1303 y 1308 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 259/2009, de 15 de abril, 550/2205, de 6 de julio, 625/2016 y 716/2016. Argumenta la parte recurrente la improcedente restitución de las comisiones y gastos de custodia.

Por último, en el motivo octavo tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto la sentencia 840/2013, de 20 de enero. Alega la parte recurrente la irrelevancia del error padecido en relación con el contrato de depósito de valores.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del artículo 469.1.2 y 4 LEC, se alega la infracción del art. 218.1 LEC al omitir la sentencia recurridacomo cuestión litigiosa la incongruencia de la sentencia de primera instancia que motivo el recurso de apelación, particularmente en relación a la petición de declaración de nulidad de la orden y el depósito y la declaración de nulidad de ' la contratación relativa a la adquisición', con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2 y 4 LEC, se alega la infracción del art. 218.2 LEC en relación a la racionalidad de la sentencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.1 CE por la vulneración del artículo en su vertiente a una resolución que no sea arbitraria al no aplicar el art. 1.301 CC y aplicar en su lugar la doctrina de la STS de 12 de enero de 2.015 en relación a la caducidad.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2 y 4 LEC, se alega la infracción de los artículos 216 y 218.1 LEC en relación a la congruencia de la sentencia con los hechos alegados y probados en relación a las normas sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, no haber acreditado la existencia de interés casacional y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC) por las siguientes razones:

a) En cuanto a la falta de condición de producto complejo de las AFS a que se refiere el motivo segundo del recurso, esta Sala ya ha calificado en varias sentencias dichas aportaciones financieras como productos financieros complejos. Así por mencionar algunas, la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre de 2016, recurso n.º 1400/2014 y la sentencia 44/2018, de 30 de enero de 2018, recurso n.º 428/2015, con lo que la argumentación contenida en el motivo ha de decaer por no ser contraria a la doctrina establecida por esta Sala.

b) En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero- la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

'[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

La sentencia de la Audiencia ha resuelto correctamente la cuestión planteada en atención a lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 al indicar que el cómputo del plazo deberá iniciarse cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido, lo que sitúa en el año 2013. Por tanto, la tesis que fundamenta el motivo primero del recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

c) En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivo tercero-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

'[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]'.

En nuestro supuesto, la Audiencia Provincial declara probado que la demandante, cliente minorista, no fue debidamente informada por la entidad demandada sobre la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre, y 718/2016, de 1 de diciembre.

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

d) Respecto al alegato de los motivos cuarto y quinto consistente en la falta de legitimación de la entidad demandada al considerase un mero mandatario, intermediando en la suscripción del producto financiero, no efectuando asesoramiento alguno, tampoco se observa contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina de esta sala, que ha considerado responsables a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso de Bankinter por la comercialización de un producto de inversión denominado 'bono cupón euro/dólar 6%' emitido por 'Lehman Brothers Treasury Co Bv' ( sentencia 652/2015, de 20 de noviembre) o del Banco Santander por la promoción del seguros de vida 'unit linked' ( sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015), entre otras, cuando el cliente no profesional no es informado correctamente de la naturaleza y riesgos del producto.

Y en la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre, recaída en un asunto que tenía por objeto la nulidad de la comercialización por el BBVA de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, se establece lo siguiente:

'[...]Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre, en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las 'aportaciones financieras subordinadas', a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización[...]'.

En consecuencia, vista la doctrina de la Sala sobre la materia tampoco existe infracción alguna de jurisprudencia, aplicando la sentencia recurrida la jurisprudencia hoy vigente en la materia.

d) En cuanto al motivo sexto, relativo a la improcedencia de aplicar el interés legal, esta Sala ha resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente. En concreto la determinación del tipo de interés y su momento de devengo en los supuestos de nulidad por error en el consentimiento en los productos financieros complejos se ha resuelto por esta Sala en la sentencia de esta Sala nº 270/2017, de 4 de mayo, recurso nº 267/2015, Ponente Sra. Parra Lucán, recopilatoria de la doctrina de esta Sala en la materia, concluyendo que el interés a abonar será el legal del dinero y se devengará desde el momento en que se realizó la inversión, doctrina que en este caso es expresamente aplicada por la sentencia recurrida.

e) En cuanto a la restitución de prestaciones a que se refiere el motivo séptimo, esta Sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damnosignificaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional. Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''. En la medida que el contrato de administración y depósito de valores se considera nulo por error en el consentimiento, al igual que la suscripción de las aportaciones financieras ante la falta de cumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria, la sentencia recurrida acuerda la restitución recíproca de prestaciones, incluyendo la obligación de la demandada de restituir a la demandante los gastos de custodia y administración y el correspondiente pago de intereses conforme a lo establecido en la Ley con lo que no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la materia, estando ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

f) Por último, en cuanto al motivo octavo, la parte recurrente se limita a alterar la base fáctica de la sentencia recurrida al indicar la irrelevancia del error padecido en relación con el contrato de depósito de valores al considerar que se trata de dos contratos absolutamente distintos y que carecen de cualquier tipo de vinculación, eludiendo que la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Sexto, señala que la procedencia de la declaración de nulidad acarrea la del consiguiente contrato de depósito y administración de valores en cuanto a que está vinculado a la contratación anulada, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal, estando claro por lo demás, que las comisiones y corretajes devengados en relación a las AFS litigiosas no se habrían devengado si estos valores no hubieran sido objeto de contratación.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el motivo desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesa de Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada con fecha 4 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta), en el rollo de apelación n.º 89/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 211/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Baracaldo.

2º)Declarar firme dicha Sentencia

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.