Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4465/2017 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 22/01/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4465/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÓRDOBA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SGG/MPL/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4465/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 22 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de DD IP Holder LLC. presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera) de fecha 14 de julio de 2017 y su auto de aclaración de fecha 7 de septiembre de 2017, en el rollo de apelación núm. 467/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 27/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Almudena González García, en representación DD IP Holder LLC, presentó escrito de fecha 14 de noviembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

La procuradora D.ª María Concepción Moreno de Barreda Rovira presentó en representación de Duffin Dagels Franquicias SLME, escrito de fecha 18 de diciembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 30 de octubre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

QUINTO.-La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 19 de noviembre de 2019. La parte recurrida formuló alegaciones en escrito de fecha 18 de noviembre de 2019.

SEXTO.-La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado como juicio ordinario por razón de cuantía ( art. 249.1.4º LEC) el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-La Audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Así se rechaza que concurra algún acto de competencia desleal, en concreto se descarta que se produzca un acto de confusión regulado en el art. 6 LCD, ya que no se ha acreditado por la demandante y recurrente la concurrencia de un riesgo de confusión entre los negocios de las partes, ya que la cartelería exterior permite al consumidor conocer que se tratan de cadenas comerciales distintas.

La parte recurrente se opone a la sentencia recurrida y considera que se debe apreciar la existencia de acto de confusión, que debe ser valorado de forma global y conjunta. Además, la sentencia no analiza la posible concurrencia de un riesgo de asociación entre ambas cadenas comerciales.

TERCERO.-El recurso se interpone al amparo del art. 477.2.3º LEC, por razón de interés casacional y se articula en tres motivos.

En el primer motivo, se denuncia la infracción del art. 6 LCD, por oposición de la resolución recurrida a la doctrina jurisprudencial del TS, que señala que el acto de confusión desleal se configura como un ilícito de riesgo y ello por cuanto que la Audiencia no repara en este punto y rechaza la acción por infracción de este precepto por entender que la actora no habría aportado prueba suficiente de la existencia de un riesgo de confusión efectivo entre los locales enfrentados.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala, y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo).

'En relación como el enjuiciamiento del riesgo de confusión del art. 6 LCD, resulta de aplicación lo que con carácter general afirmábamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre, para ilustrar las diferencias entre el juicio de infracción marcaria y el de los actos de competencia desleal. En aquella sentencia se argumentaba que 'el riesgo de confusión en materia de marcas se determina -como regla- comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma. Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento'.'.

No puede estimarse que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial expuesta, sino que en atención a la prueba practicada, la aplica al caso concreto. A pesar de las manifestaciones contenidas en el motivo, que defiende que 'no es preciso que se provoque el efecto de la confusión en relación con la procedencia de la prestación para que nazca el acto concurrencial, sino que basta con que el comportamiento impugnado sea idóneo para generar el riesgo de confusión', lo cierto que no se ha aportado prueba que se considere suficiente para tener por acreditado el riesgo de confusión, de forma que se verifique que pueda inducir a error a los consumidores respecto de la actividad, prestaciones o el establecimiento ajeno. Y ello porque la Audiencia considera que el consumidor medio, en atención a la cartelería exterior, diferencia ambas cadenas comerciales.

CUARTO.-En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 6 LCD y oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la interpretación del riesgo de confusión contenida en las sentencias núm. 19/2011, de 11 de febrero y núm. 95/2014, de 11 de marzo, por entender que la Audiencia al enjuiciar la conducta denunciada solo tuvo en cuenta el riesgo de confusión directo entre los establecimientos mercantiles enfrentados y no reparó en que el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y del desarrollo de los motivos, en relación con la falta de respeto a la discusión jurídica habida en la instancia, por suscitarse cuestiones ajenas a la ratio decidendide la resolución recurrida.

La parte recurrente considera que la Audiencia descarta la producción de un acto de confusión previsto en el art. 6 LCD, sin haber examinado si concurre un riesgo de asociación entre los negocios de las partes, sino que se limita únicamente a examinar si concurre el riesgo de confusión.

El motivo incurre en causa de inadmisión ya que se basa en denunciar la falta de examen del riesgo de asociación, cuando en el recurso de apelación únicamente se defendía la concurrencia de riesgo de confusión, sin alusión alguna en caso de no estimarse éste, a la concurrencia de riesgo de asociación. Por lo tanto, no es posible que en tanto que se ha descartado el riesgo de confusión por la Audiencia, se introduzca en el proceso la falta de análisis del riesgo de asociación, al estimar que entre los negocios de venta de café se deriva que pudieran existir vínculos jurídicos y económicos. No obstante, y si bien no se alude directamente al riesgo de asociación, a la vista de la valoración probatoria, la Audiencia descarta de forma absoluta la concurrencia de cualquier riesgo de confusión o sugerencia de vinculación alguna entre los negocios de las partes intervinientes.

QUINTO.-En el tercer motivo se denuncia la infracción del art. 6 LCD por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS que señala que el examen de la confusión debe hacerse atendiendo a las prestaciones enfrentadas y no a sus componentes parciales y ello por razón de que la Audiencia prescinde de este criterio al abordar el juicio de confusión entre el trade dressde los locales en pugna y hace prevalecer las diferencias derivadas del uso de las marcas de las partes litigantes en los rótulos de los citados locales para descartar la confundibilidad entre dichos locales, y por ende, para rechazar la acción por actos de confusión deducida por la actora.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos, desarrollada por el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y del desarrollo de los motivos, en relación con la falta de respeto a la valoración probatoria, por pretender una revisión de los hechos probados.

La parte recurrente considera que no se ha valorado debidamente el riesgo de confusión, porque se tiene examinar de forma global.

Sin embargo, la sentencia recurrida, tras valorar tanto la prueba documental -material fotográfico-, informes periciales de ambas partes, considera que existe semejanza entre los negocios de las partes y su presentación en el mercado, pero no es suficiente porque la señalización externa es indicativa de que los locales pertenecen a distintas cadenas comerciales. La sentencia analiza de forma global el riesgo de confusión, desde la perspectiva de un consumidor medio con un 'escaso nivel de implicación y atención en la compra' ya que el producto vendido por ambas cadenas es consumo cotidiano, pero se descarta su concurrencia tras la valoración de la prueba documental de la demanda, a la que se opone la recurrente; y así se explica:

'poco valor pueden tener los comparativa y abrumadoramente escasos casos de confusión que se pretendieron probar con la documental aportada con la demanda -documento 18 consistente en una afirmada selección de comentarios y reseñas emitidas por usuarios de internet- y con posterioridad -documentos 24, 25 y 26 consistentes en actas notariales sobre la captación de comentarios y reseñas publicados por usuarios de internet; máxime cuando dicha documental fue impugnada de contrario y cuando, en cualquier caso, nada acredita la espontaneidad de unos comentarios que en el fondo vienen a poner de manifiesto lo contrario de lo que se pretendía acreditar, esto es, que mal cabe considerar que se ha incidido en efectiva confusión o posibilidad de confusión cuando lo que se hace es denunciar una burda imitación.'.

SEXTO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en la causa de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

OCTAVO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

NOVENO.-La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación interpuesto por DD IP Holder LLC, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Primera) de fecha 14 de julio de 2017 y su auto de aclaración de fecha 7 de septiembre de 2017, en el rollo de apelación núm. 467/2016, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 27/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.