Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4496/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 08/05/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4496/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CASTELLÓN

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4496/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 8 de mayo de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Norberto presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 94/2018 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1833/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón de la Plana.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora doña Esperanza Aparicio Flórez, fue designada para la representación de la parte recurrente. La Dirección Territorial de la Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas de Castellón, no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 27 de febrero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recurso por considerar que cumplían con los requisitos determinados legalmente. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 1 de abril de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición de medidas de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige a los recurrentes la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO.-Brevemente, los antecedentes son los siguientes: por la parte recurrente, padre biológico del menor nacido en NUM000 de 2013 se presentó demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 3 de julio de 2016, por la que se acordaba el cese del acogimiento residencial del menor, y delegar su guarda con finalidad preadoptiva y elevar propuesta de adopción -se indica que inicialmente la demanda se presentó por ambos progenitores, pero en el transcurso del procedimiento se separaron y la madre desistió-. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestimó la demanda; se argumenta en esencia que el menor fue declarado en desamparo en 2014, por: i) el inadecuado ejercicio de los deberes parentales; ii) padres con enfermedades mentales no controladas médicamente, irritabilidad y agresividad; iii) por la delegación del cuidado del menor en terceros, no cuidar al bebe, ni acudir a las citas médicas, tratándose de un bebe prematuro de alto riesgo; iv) por no tener conciencia de la situación, cronicidad de la misma y escasa motivación al cambio. Explica que la solicitud de familiares para el cuidado del bebe, fue desestimada; que la madre ha sido internada en la USM en varias ocasiones y condenada por amenazas hacia el padre de su otro hijo, presentando una discapacidad psíquica del 66%; que el padre, a pesar de tener pautado tratamiento por la USM, no lo seguía ni acudía a las citas, y presenta una discapacidad psíquica y sensorial del 77%; que consta la inestabilidad de la relación entre los progenitores, confirmada en el procedimiento; que los progenitores no se opusieron a la resolución que declaró el desamparo del menor en 2014, ni a las posteriores resoluciones que prorrogaron el acogimiento residencial por seis meses, salvo una, si bien a pesar de la oposición se desestimó la demanda por sentencia firme; que el informe del equipo técnico de familia adscrito al juzgado, de 5 de julio de 2017 realizado en el procedimiento y a instancia de la demandante, concluye, después de la evaluación de los dos progenitores, que ninguno está capacitado para ejercer de forma responsable las funciones inherentes a la patria potestad; que los informes del centro de acogida DIRECCION000 , aconsejaban encontrar un núcleo familiar estable que proporcionara al menor todos los cuidados necesarios, el apego y las relaciones afectivas que le permitan un correcto desarrollo para avanzar y mejorar sus capacidades psicomotrices, pues cuando entró en el centro de acogida presentaba un desarrollo general por debajo de su edad cronológica, por la falta de cuidados de sus progenitores. En atención a ello, concluye que el retorno del menor con su familia de origen era inviable, por no reunir los padres las condiciones necesarias para proporcionar al hijo los cuidados necesarios para su correcto desarrollo integral, siendo necesario integrar al menor en un núcleo familiar estable, lo que justifica el inicio de los trámites para adoptar. Siendo que por último la bondad de las medidas de protección adoptadas ha venido corroborada por el informe de seguimiento aportado en el acto de la vista, que concluye que la delegación de la guarda preadoptiva se está desarrollando de modo correcto y adecuado para el menor.

Recurrida la sentencia se confirma por la audiencia, y a lo anterior añade que contrasta con la actitud actual, que durante el periodo de acogimiento del menor, el padre no solicitó visitas con este, sin que el hecho de vivir solo en una vivienda y reanudado su relación con sus otros hijos, garantice que esté en condiciones de hacerse cargo del menor, sin que conste acreditada la disposición de la familia extensa para hacerse cargo de la situación. Igualmente matiza que padecer trastornos psicológicos, no fue suficiente para entender automáticamente inadecuado el ejercicio de las funciones parentales, pues aunque afecta, no es la causa única, indicando que además, carecía de conciencia de la enfermedad, no tenía apoyo familiar ni colaboró con la administración, siendo que la resolución que declaró el desamparo no se impugnó, ni tampoco las prórrogas sucesivas, ni la suspensión de visitas; por todo lo cual quedó descartada la reintegración familiar con sus progenitores.

TERCERO.-El recurso de casación por interés casacional, art. 477.2.3º LEC , se funda en un motivo, aunque se identifica como primero, por infracción del art. 2 LOPJM , art. 24 del Reglamento de medidas de protección jurídica del menor y art. 172 y ss CC , e infracción del interés superior del menor todo, ello en relación con el principio de reintegración en la propia familia, que no se cumple en el presente caso. Pretende, en esencia, la revocación de la resolución que acuerda la guarda con fines de adopción entre el menor y la familia adoptiva; considera que ello supone la infracción del art. 172 CC , pues la adopción solo procede cuando existe un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen, lo que no concurre en el presente caso. Por último, considera que no se ha atendido al prioritario interés del menor, realizándose en la sentencia recurrida una inadecuada ponderación de las circunstancias, al no atender a los cambios producidos en la vida del recurrente, los cuales suponen el cese del acogimiento preadoptivo, y el retorno del menor con su familia paterna, con la intervención y apoyo de los servicios sociales. Explica que los patrones de instabilidad y desestructuración familiar que se pusieron de manifiesto en el informe del equipo psicosocial de 5 de julio de 2017, ya nada tiene que ver con la vida ordenada que lleva el recurrente, a tal efecto, indica que vive de alquiler, cobra subsidio de 700,00 euros mensuales, acude a las citas del psiquiatra, sin que haya habido recaídas, ha adquirido audífonos, y cuenta con el compromiso de sus dos hijas mayores de edad, para ayudarle. Concluye que no se ha valorado debidamente su actual situación. Cita como doctrina del TS infringida la STS de 31 de julio de 2009 . Es de destacar que tal y como resulta del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida en casación, la situación o circunstancias concurrentes en el recurrente, alegados en su recurso de apelación, coinciden en esencia con los del recurso de casación, que acabamos de exponer.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:

A) El motivo del recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición del recurso ( art. 483.2, 2º LEC ), por la falta de acreditación de interés casacional.

Así, aunque en el motivo de recurso se cita la STS de 31 de julio de 2009 , debe recordarse que esta sala ha reiterado, en numerosas resoluciones así como en los Acuerdos sobre criterios de admisión, en numerosas resoluciones que para justificar el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo por lo que es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que, además, se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Requisito que no es cumplido por el recurrente que cita una única sentencia dimanante de esta sala, sin razonamiento alguno.

B) El recurso incurre, asimismo, en la causa de inadmisión de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, al no infringirse la doctrina de la sala, conforme a los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y su ratio decidendi, resolviendo conforme al interés de la menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Así, sostiene el recurrente que la sentencia impugnada habría establecido la imposibilidad de reintegración del menor en el ámbito familiar, sin atender a las actuales circunstancias. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, en interés del menor, en la forma expuesta ut supra, manteniendo la resolución impugnada.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuestos.

QUINTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .

SEXTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Norberto , contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 94/2018 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 1833/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón de la Plana.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.