Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4515/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4515/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE CÓRDOBA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4515/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO .- La representación procesal de don Justo y doña Palmira presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 18 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª, en el rollo de apelación n.º 410/2018 , dimanante del juicio sobre derecho de visitas de abuelos n.º 901/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Córdoba.



SEGUNDO .- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.



TERCERO .- El procurador Sr. Ruiz de la Cuesta Vacas fue designado por Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de D. Justo , parte recurrente y a la procuradora Sra. Álvaro Mateo para la representación de D.ª Palmira , también parte recurrente. La procuradora Sra. Clemente Mármol fue igualmente designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Por providencia de fecha de 6 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.



QUINTO .- Por la representación de la parte recurrente y recurrida se presentó escrito de alegaciones.

Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 26 de abril de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.



SEXTO .- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiario de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente, los antecedentes son los siguientes: interesado por los abuelos se fije un régimen de visitas con su nieto- nacido en 2010-, frente a los progenitores del mismo- hijo y nuera de los demandantes- al que se oponen estos, dictada sentencia en primera instancia, se estima la demanda. Se argumenta que valorada la prueba, expone que: i) la relación entre abuelos y nieto ha sido estrecha, manteniendo el menor un amplio contacto con aquellos; ii) que con ocasión de una discusión familiar, cuyo contenido y origen no ha quedado acreditada en autos, los padres del menor decidieron que este no tuviera contacto con los abuelos, costando denuncia del padre contra los abuelos en el año 2017; iii) que no obstante no se ha acreditado que el menor bajara su rendimientos escolar por estar con los abuelos, ni que estos hayan ejercido una mala influencia sobre el niño ni sean un riesgo, durante el tiempo que la relación abuelos/nieto ha sido fluida y normalizada sin oposición de los padres. También considera acreditado que la situación conflictiva entre abuelos y padres del menor ha influido negativamente en el menor. Hace referencia expresa al informe médico que obra en autos de donde resulta que el menor manifiesta que no quiere ir con los abuelos porque tratan mal a la madre, pero no a él, la insultan; y en dicho informe se explica que dichas expresiones deben entenderse en el contexto de un niño de 7 años y demuestran que le han hecho participe de las disputas hasta el punto de diagnosticarle un trastorno relacionado con la ansiedad y depresión y fobia especifica. Y concluye que pese a no haber una causa objetiva acreditada en autos para impedir que el menor se relacione con los abuelos, atendiendo a que lleva tiempo sin verlos y las manifestaciones de este, ya indicadas en el informe médico, acuerda un régimen de visitas, tutelado por el PEF de una hora semanal, los domingos o el día que proceda según disponibilidad del PEF y el acuerdo entre las partes. Explica que lo que se pretende es reanudar la relación entre menor y abuelos de manera que el niño se mantenga ajeno a la conflictividad existente entre padres y abuelos.

Impone al PEF la emisión de informes semestrales, sobre la forma y modo en que se desarrollan las visitas, sobre la necesidad de mantener el carácter tutelado de las mismas, y en su caso sobre la conveniencia de ampliar el régimen. Recurrida la sentencia por los progenitores del menor, la audiencia desestima el mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida. Sobre la prueba denegada indebidamente, alegada por el recurrente, resuelve que no habiéndose solicitado de nuevo en la segunda instancia, ninguna indefensión pueden alegar; y entrando en el fondo, indica que lo prioritario es el interés del menor, por encima del interés de los progenitores y los abuelos, y sobre dicha base, y a la vista del contenido del informe médico de la Unidad de Salud Mental de 4 de julio de 2017, que recoge la exploración del menor, concluye que la juzgadora de instancia con acertado criterio, ha considerado el principio general del interés del menor y la conveniencia de las relaciones entre abuelos y nieto, acordando su procedencia, con un sistema gradual, limitado y tutelado del régimen de visitas a favor de los abuelos, contemplando la valoración continuada del resultado de tales visitas y teniendo en cuenta la fragilidad emocional del menor como consecuencia de las disputas entre sus padres y sus abuelos, tal y como queda reflejada en las manifestaciones realizadas ante la USM y el juicio clínico de ansiedad y depresión que presenta.



SEGUNDO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación, sin separar este y el extraordinario por infracción procesal, al amparo art. 477.2 , 3º LEC , invocando bajo el título de motivos: ' [...]
PRIMERO. Se denuncia infracción procesal por aplicación indebida del art. 160.2 CC en relación con el art. 8.1 Convención de Nueva York sobre los derechos del niño, y Cartas Europea de Derechos Fundamentales . art. 24....'. Explica que se infringe el art. 160.2 CC , el cual permite denegar las relaciones del nieto con los abuelos cunado concurra justa causa, sirviendo de guía el interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 27 de julio de 2009 , 28 de junio de 2004 , 11 de noviembre de 2005 , y 20 de septiembre de 2002 .

En el segundo motivo alega: 'MOTIVO

SEGUNDO: infracción procesal del art. 770.1. 4ª LEC , que establece que se les oirá si tuvieren suficiente juicio y en todo caso, si fueren mayores de doce años, y del art. 9 de LOPJM, art. 12 Convención de Derechos del Niño, Carta Europea de Derechos Fundamentales, art.

24 y en la Observación General nº 14/2013, del Comité de Derechos del Niño. La doctrina de la sentencia 578/2017 de 25 de octubre del Tribunal Supremo'.

Explica que se ha vulnerado, porque no se argumenta ni motiva, el interés del menor, ya que consta en autos- informe médico aportado-, que este no quiere relacionarse con los abuelos y la relación es mala.

Denuncia que no se ha examinado al menor ni por el juzgado ni por el equipo psicosocial.

El tercer motivo, se enuncia como 'MOTIVO

TERCERO DE RECURSO. INTERÉS CASACIONAL. En el caso existe interés casacional, al existir contradicción jurisprudencial, conforme al supuesto previsto en el art. 477.2.3º LEC . Consideramos infringida la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia en lo relativo al derecho de los menores a ser oídos en este tipo de procedimientos sobre visitas de los abuelos. Se infringe la doctrina de las SSTS nº 477/1996 de 11 de junio , nº 548/1998 de 11 de junio , 904/2005 de 11 de noviembre , 576/2009 de 27 de julio y 2018/1502 de 15 de enero '.

Explica, que consta la oposición del menor a relacionarse con los abuelos en prueba documental consistente en entrevista con el psicólogo de la Seguridad Social, que constata el efecto negativo, trastorno de ansiedad y depresión, en el menor.



TERCERO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de defectuosa formulación, ( art. 483.2.2º LEC ) y de por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, no infringiendo al doctrina de la sala.

En lo que respecta a la defectuosa formulación, como resulta de lo expuesto ut supra, el recurso carece de la más mínima técnica casacional, sin distinguir entre ambos recursos, siendo que en los motivos primero y segundo, denuncia una infracción procesal, sic.- si bien la falta de exploración del menor, denunciada, no lo es- y el tercero, lo constituiría propiamente el recurso de casación, siendo que además dentro de este último plantea una cuestión procesal, probatoria. Todo lo cual induce a confusión y ambigüedad. Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que: '[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Aun así, es de destacar que la audiencia, confirmando la sentencia apelada, fija un régimen de visitas del nieto con los abuelos gradual, limitado y tutelado, de cuyo resultado deberá emitirse informes sobre la conveniencia de mantenerlo, o no, y lo hace apoyándose en el principio del interés superior del menor, y teniendo en cuenta el informe médico obrante en las actuaciones.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Es por ello que en definitiva incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , por pretender una imposible tercera instancia, lo cual no es posible, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

La STS 18/2018 dispone en su fundamento de derecho segundo y cuarto: '

SEGUNDO: 2..- Sobre el derecho de los menores a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1.4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.

Se ha de tener en cuenta, asimismo la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.

En la normativa internacional tiene su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.

La Sala se ocupa de la doctrina sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre , en los siguientes términos: Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo 'En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: 'La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .'.

Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que 'para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.' Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016 , recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

'

TERCERO.- A partir de tales consideraciones y de la negativa en ambas instancias a oír al menor Luis Pedro , deviene obligado alterar el enjuiciamiento de los motivos del recurso y comenzar por el segundo, pues si se estimase éste procedería, según doctrina de la sala (STS 413/2014, de 20 de octubre , y 157/2017, de 7 de marzo ), acordar de oficio la nulidad de la sentencia recurrida.

'

CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo.

1.- Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre .

Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( STC 163/2009, de 29 de junio ).

A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables'.

Y en STS núm. 578/2017, de 25 de octubre , se declara: '2.- Pero es que, aun cuando cupiese su admisibilidad, el motivo no podría prosperar.

Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo 'En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: 'La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005 .'.

Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que 'para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.' Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016 , recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

Pero, añade, descendiendo al Derecho español, que en caso de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos por el juez y en todo caso los menores de más de 12 años, debiendo motivarse en cualquier caso la denegación del trámite de audiencia.

'3.- En el presente supuesto se ha de tener en cuenta que la exploración de la menor no es instada por ésta, sino que es una prueba propuesta por la madre, así como que su denegación, en ambas instancias, se encuentra suficientemente motivada y con argumentos protectores del interés de la menor, como consta en el resumen de antecedentes.

De ahí que sostengamos la desestimación del motivo'.

La sentencia recurrida en casación apoya su resolución en el interés superior del menor, por lo que la decisión adoptada y la motivación, que se estima suficiente- la audiencia remite a la sentencia de primera instancia- se ajusta a la doctrina de la sala.

Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye, resolviendo en interés del menor.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.



CUARTO .- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, LEC .



QUINTO .- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.



SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1º) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Justo y doña Palmira contra la sentencia dictada con fecha de 18 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 410/2018 , dimanante del juicio sobre derecho de visitas de abuelos n.º 901/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Córdoba.

2º) Declarar firme dicha sentencia.

3º) Imponer las costas al recurrente.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecida ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.