Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4632/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4632/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ASTURIAS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4632/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 8 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan, presidente.

Antecedentes

PRIMERO .- La representación procesal de D.ª Susana presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 828/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 398/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .



SEGUNDO .- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.



TERCERO .- El procurador Sr. D. Armando Mora Argüelles Landeta se personó en esta sala, en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Ortiz Herraiz se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Por providencia de fecha de 6 de marzo de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, y al Ministerio Fiscal.



QUINTO .- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 3 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.



SEXTO .- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas, en la que explicaba que tenía la custodia del menor- nacido en 2014- en virtud de sentencia de divorcio dictada en 2017, donde se estableció un régimen de visitas a favor del padre, y solicitaba la modificación de dicho régimen, dado que había trasladado aquella su domicilio a Madrid junto con su hijo, por lo que interesaba se adaptara el indicado régimen a dicha situación. Solicitadas medias provisionales, se dictó auto en fecha 24 de noviembre de 2017, manteniendo el régimen de custodia materno, y fijando las visitas en un fin de semana al mes. El padre se opuso, y en lo que al presente interesa, interesó la custodia paterna, y subsidiariamente, el régimen de visitas que proponía en su escrito. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acordó la custodia paterna del menor, si bien al objeto de que el menor se adaptara al cambio, y terminara el curso escolar 2017/2018, se dispuso que dicho cambio no se hiciera efectivo hasta el inicio del curso escolar 2018/2019. El motivo del cambio lo fue, que considera que la madre, a la vista de lo probado, no es capaz de garantizar un mínimo contacto estable con el padre- la madre reconoce que trasladó al menor a Madrid, sin consultarlo al padre, excluyéndolo de decidir y que durante meses impidió las visitas padre/ hijo-, y así refiere que ya el informe psicosocial emitido en el anterior procedimiento- donde consta las capacidades parentales suficientes, recomendó la custodia materna, 'siempre y cuando se reanudara a la mayor brevedad la relación paterno- filial', lo que se ha incumplido, siendo que ello no es solo cuestión de actitud- no precisamente proactiva y colaboradora con los servicios del PEF, como se desprende de sus informes- sino también por sus condicionantes objetivos derivados de su situación laboral; siendo esta última una situación bastante más complicada que la del padre, teniendo en cuenta sus horarios y la falta de apoyo en su entorno actual. Destaca igualmente que la madre no ha sido capaz de garantizar un mínimo contacto del padre con el menor, y la negativa relación que mantiene la progenitora con el PEF, servicio público ajeno a los intereses de parte. Considera que el padre ofrece un régimen de visitas flexible que incluye a los abuelos, cuenta con apoyos familiares variados y directos en el lugar de su residencia, frente a la madre, con lo cual la custodia paterna parece la solución que mejor puede garantizar tanto la atención del menor como el mantenimiento regular del contacto con ambos progenitores y el hermano uterino de más edad.

Recurrida la sentencia por la madre, se desestima el recurso, y se mantiene la custodia paterna. Destaca que resulta un dato pacifico que la madre ha obstaculizado reiteradamente el régimen de visitas del menor con el padre, reconociendo ella misma que impidió al padre ver al menor desde agosto de 2016, y que a partir de junio de 2017, ante las incidencias, se acordó el intercambio del menor a través del PEF, ocurriendo igualmente múltiples incidencias que impedían tal derecho, acreditado todo ello en autos, por las múltiples denuncias del padre-, matiza que también consta que el padre dejó de abonar el importe de pensión al que estaba obligado, 18% de sus ingresos, abonando el mínimo de 180,00 euros. Concluye que además del incumplimiento por parte de la madre, es necesario para el cambio de custodia, que ello sea lo más beneficioso para el hijo, y por ello entra a valorar dicho extremo; y así explica que con apoyo del informe psicosocial obrante en la pieza de medidas provisionales, el padre es idóneo y ofrece al menor una estabilidad que atiende eficazmente sus necesidades, frente a la inestabilidad que ofrece la madre, por su precariedad laboral y carencia de apoyos para cuidar al menor, destacando que el traslado del menor a DIRECCION000 no es un obstáculo que desaconseje el cambio de custodia, pues su estancia en Madrid ha sido insuficiente para afirmar que esté integrado en dicho entorno, teniendo en cuenta que los vínculos afectivos del menor con su padre parecen estar reforzados progresivamente con las últimas visitas, siendo previsible que lo sean más al distribuir las vacaciones de verano 2018 por mitad.

En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, por dos motivos; el primero por infracción del art. 92 , 103 , 158 y 159 CC , art. 39 CE , art. 3 y 9 Convención de los Derechos del Niño, y arts. 2 y 3 LOPJM, que consagran el principio del interés superior del menor en la adopción de cualquier medida y que no se ha respetado en este caso; alega igualmente que los hermanos no deben separarse y en el presente caso se ha separado al menor de su hermano mayor. Y en concreto apoya el interés casacional en las SSTS de 13 de febrero de 2015 y 17 de junio de 2013 y 17 de octubre de 2013 . En el segundo, cita infracción por infracción del art. 92 , 103 , 158 y 159 CC , art. 39 CE , art. 3 y 9 Convención de los Derechos del Niño, y arts. 2 y 3 LOPJM, que consagran el principio del interés superior del menor en la adopción de cualquier medida y que no se ha respetado en este caso, por cuanto las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes a su dictado, y no a circunstancias futuras; cita la STS de 13 de julio de 2017 .

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.



SEGUNDO .- Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor: La sentencia recurrida, que confirma al apelada, establece la custodia paterna, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra; por las razones que enumera, esto es, no solo por la regla 3º del art. 776 LEC , incumplimiento de la madre, sino también porque el cambio es más beneficioso para el menor, e incluso velando por él, razona cuando debe hacerse efectivo el cambio, esto es, al fin del curso escolar 2017/2018 y después de una progresiva normalización de las visitas entre padre e hijo, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.

Así, se ha determinado por esta sala que: '[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]'.

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia paterna, fijado en la sentencia apelada, y lo fundamenta en el interés prioritario del menor.

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia paterna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.



TERCERO .- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.



CUARTO .- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1º) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Susana contra la sentencia dictada con fecha de 26 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 828/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 398/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .

2º ) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

3º) Declarar firme dicha sentencia.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.