Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4689/2017 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/05/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4689/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: AAH/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4689/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 27 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Eurodeal Sociedad de Valores S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 185/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1186/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 43 de Madrid.

SEGUNDO.-Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de la entidad Eurodeal Sociedad de Valores S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de D.ª Milagrosa y de la mercantil Premium Ingredients S.L., como parte recurrida, alegando la concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.

CUARTO.-Por providencia de 27 de noviembre de 2019 se acordó, en cumplimiento de los arts. 473.2 y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de los recurridos ha presentado escrito exponiendo las razones por las que entiende que existen causas de inadmisión y los recursos deben ser inadmitidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil recurrente ha fundamentado la procedencia de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, conjuntamente formulados, en el art. 477.2.2.º LEC y en la d. final 16.ª LEC, respectivamente, al ser la cuantía del proceso superior a 600.000 euros, por lo que -siguiendo el orden establecido en la d. final 16.ª, 1.6.ª LEC, ya que, aun previsto para la fase de decisión de los recursos, se ajusta a la naturaleza de los mismos- esta sala examinará en primer lugar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, para después decidir sobre la admisibilidad del recurso de casación.

SEGUNDO.-No procede la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal. En los cuatro motivos formulados concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC), según se examina seguidamente:

En el motivo primero -formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración del art. 24 CE- se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en un error en la valoración de la prueba inmediatamente verificable al calificar los servicios prestados por la recurrente a los demandantes, hoy recurridos, como propios de un contrato de gestión discrecional de carteras y no de mera intermediación. El motivo incurre en la causa indicada de carencia manifiesta de fundamento, pues la calificación de la relación contractual es un tema de valoración jurídica que corresponde al ámbito del recurso de casación. Si lo que pretende la recurrente es fijar un hecho no declarado en la sentencia recurrida o impugnar la fijación en ella de un hecho en la medida en que pudieran ser determinantes de una distinta calificación jurídica, así debe plantearlo con precisión, y no como se hace en el motivo, exponiendo su particular visión del tema; en la sentencia recurrida -según se dice en el propio motivo- se ha declarado que la prueba de la supuesta ejecución de órdenes de los demandantes como labor de mera intermediación es de suma facilidad probatoria para la recurrente, de manera que lo que corresponde a la recurrente es denunciar el error de esa declaración e indicar el medio probatorio que pone de manifiesto que efectivamente los demandantes le cursaron las órdenes, o plantear adecuadamente por qué no le correspondía a la recurrente la carga de esa prueba; no basta para que esta sala revise los elementos fácticos de la sentencia recurrida con exponer, de forma alegatoria más propia de la instancia que de un recurso extraordinario, que la sentencia recurrida no ha calificado adecuadamente la relación contractual porque deriva otra cosa de la revisión de varios elementos probatorios.

En el motivo segundo -formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración del art. 24 CE- se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en un error fáctico evidente e inmediatamente verificable al afirmar que no está acreditada la disponibilidad y uso por los demandantes de la plataforma Broker Online para la ejecución de sus órdenes de compra y venta de valores. El motivo incurre en la causa indicada de carencia manifiesta de fundamento. El recurrente no puede aludir a un bloque documental como lo hace (al referirse a los documentos 46 y 51) para afirmar que hay un error de valoración de esa prueba porque de ella deriva la fecha, día y hora en la que los demandantes actuaron en la plataforma y además, si en el encabezamiento del motivo ha expresado que el uso fue para la ejecución de sus órdenes de compra y venta de valores, tendrá que precisarlo. No es función de esta sala analizar un bloque documental para comprobar dónde podría constar lo que dice ver el recurrente, sino que es carga del recurrente poner de manifiesto de forma indubitada dónde está el elemento probatorio que acreditaría el error atribuido a la sentencia recurrida. Tampoco puede aludir la recurrente al documento número 9 de la contestación para afirmar que, en contra de lo declarado en la sentencia recurrida, con él se acredita la entrega de las claves de acceso a la plataforma porque no es así (como puede comprobarse del examen del documento obrante en el folio 264 del tomo 2 del juicio ordinario, designado como 9 de la contestación). Finalmente, las alusiones a la prueba pericial de parte a la actividad que desarrollara la CNMV no pone de manifiesto que la sentencia recurrida haya incurrido en un error manifiesto al afirmar que no está acreditado que los demandantes dieran órdenes, ni que los demandantes accedieran a la plataforma, ni que los demandantes recibieran las claves para operar en la plataforma.

En el motivo tercero, -formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración del art. 24 CE- se denuncia la falta de práctica de una prueba documental consistente en la aportación de las declaraciones del IRPF de la demandante y de las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de la mercantil codemandante, que fue, según se dice, irregularmente practicada.

El motivo incurre en la causa indicada de carencia manifiesta de fundamento porque no se ha justificado la relevancia de dicha prueba con trascendencia en el resultado del litigio. En el proceso se enjuicia el incumplimiento de la demandada del contrato de gestión de cartera, que en la sentencia de segunda instancia se ha declarado acreditado por la prueba que justifica la remisión a los demandantes de información falsa y disposiciones de cuentas mediante falsificación de firmas, elementos fácticos que permanecen con independencia de lo que pretendiera deducir la mercantil recurrente de las indicadas declaraciones de impuestos.

En el motivo cuarto -formulado al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración del art. 24 CE- se denuncia la falta de práctica de la prueba que se propuso en el escrito de apelación, en concreto, la recurrente se refiere a la petición de cierta información bancaria dirigida a acreditar las cuentas a las que fueron transferidas las cantidades invertidas por los demandantes, a fin de que puedan resarcirse sin necesidad de condenar a la recurrente a su devolución.

Además de que no se combate en el motivo el razonamiento por el que la Audiencia Provincial denegó esta prueba (que es lo que corresponde hacer al recurrente que ha obtenido una respuesta fundada en Derecho en el auto de 3 de abril de 2017, folios 133 y siguientes del rollo de apelación), no se acredita la relevancia para la decisión del litigio, relevancia material susceptible de modificar el fallo, puesto que nos encontramos -tal como ha evolucionado la controversia- ante la condena al pago de una indemnización por incumplimiento, no ante una acción de devolución de una cantidad indebidamente percibida. Para la procedencia y cuantía de esta indemnización es irrelevante dónde fueran transferidas fraudulentamente las cantidades invertidas por las demandantes, quienes sean sus titulares, o los saldos que ahora mantengan.

Lo dicho, impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución. No está de más recordar que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, pero no es posible una revisión íntegra del conjunto de la prueba practicada, que es lo que conduce el presente recurso; la posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE, alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite en una tercera instancia (según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015) en la que se pueda volver a plantear toda la complejidad fáctica del litigio.

TERCERO.-El recurso de casación se articula en tres motivos en los que se denuncia la infracción de los arts. 1124 y 1101 CC, en los que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (483.2.4.º LEC), según se examina seguidamente:

El motivo primero, porque solo se pretende someter a la sala una decisión alternativa más favorable a la recurrente, partiendo -sin combatirlo- de que no había una relación de gestión de cartera (página 19 del escrito de interposición) y de ciertos datos fácticos que implicarían una revisión de la prueba (que los demandantes podían conocer la información a través de la plataforma, que se controló la actividad del agente, y que fue diligente para cumplir las órdenes de los clientes), premisas -una jurídica y otras fácticas- que no se declaran en la sentencia recurrida, y que no se han combatido adecuadamente (ni la jurídica, en el recurso de casación, ni las fácticas en el recurso extraordinario por infracción procesal).

El motivo segundo, porque no se respeta la valoración de la prueba. El motivo parte de la disponibilidad de la plataforma para los demandantes con la posibilidad de acceso 'a la información sobre el estado y evolución de sus carteras', elemento fáctico que no se declara en la sentencia recurrida; al contrario, en ella se declara que no consta el envío de las claves necesarias, hecho que no ha sido combatido adecuadamente en el recurso extraordinario por infracción procesal.

El motivo tercero, porque es una mera reiteración del planteamiento del mismo tema en el recurso de apelación que no combate el razonamiento de la sentencia recurrida; elude la mercantil recurrente - y, por tanto, no lo combate- que, como ha declarado la sentencia recurrida, la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual y la cantidad a la que se le condena es la indemnización de perjuicios (el que la recurrente opine que los demandantes le reclaman una especie de responsabilidad por la actuación del agente es irrelevante, como también lo es que afirme que se quiere hacer pasar una restitución por indemnización).

Por otra parte, no se combate el criterio de la sentencia recurrida al fijar la indemnización, según el cual, el perjuicio acontece en la pérdida de disponibilidad de cierta cantidades (f.j. noveno, primer párrafo, de la sentencia recurrida), y deriva de dicha sentencia (f.j. noveno último párrafo) que no se efectuaron inversiones; de manera que atender a las alegaciones del motivo implicaría una revisión de la prueba imposible en el recurso de casación para fijar como hechos que una parte de los importes transferidos por los clientes fueron invertidos y sufrieron pérdidas propias del riesgo del producto.

Resta por precisar que las alegaciones sobre la imposibilidad de imponer una indemnización por incumplimiento contractual sin antes averiguar la posibilidad de recuperar las cantidades entregadas por los demandantes que se apropió el agente no es más que una manifestación interesada de la parte, carente de apoyo legal o jurisprudencial, que una vez más olvida la acción que se ha estimado.

Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

CUARTO.-La inadmisión de los recursos comporta las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.

3. La imposición a la recurrente de las costas de los recursos.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Eurodeal Sociedad de Valores S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de septiembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 185/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1186/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 43 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas de los recursos a la recurrente que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.