Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4904/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4904/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4904/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO .- La representación procesal de D. Bernardo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 9008/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 783/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.



SEGUNDO .- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.



TERCERO .- La procuradora Sra. Afonso Rodríguez fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Martínez Ortiz de la Tabla se personó en esta sala, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Por providencia de fecha de 20 de marzo de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.



QUINTO .- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 25 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.



SEXTO .- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrente interpuso demanda de modificación de medidas -en su día acordadas por ambos progenitores a través de convenio aprobadas judicialmente mediante sentencia de fecha 10 de septiembre de 2010 -, convenio en el que acordaron la custodia compartida sobre la menor, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, con la obligación de abonar las cuotas del préstamo hipotecario y sin perjuicio de la compensación económica al efectuar la liquidación, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 150,00 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios. Interesaba la parte actora que se aclarara, pues si la custodia lo era compartida no podía otorgarse el uso de la vivienda a la madre y subsidiariamente, solicitaba de entender que lo pactado era una custodia exclusiva materna, se acordara una compartida, sin atribución del uso de vivienda y sin pago de pensión alimenticia. Mediante sentencia se estimó parcialmente la demanda, si bien en lo que al objeto del recurso de casación interesa, se resuelve que en atención a que estamos ante una modificación de medidas, y que el régimen pactado de hecho es una custodia compartida, que se está desarrollando con plena normalidad, y que la hija es muy feliz, con un rendimiento académico muy bueno, y está plenamente adaptada a esta situación -en interés de la menor- se acuerda mantener el indicado régimen, así como el uso de la vivienda familiar a favor de la madre y la menor, asumiendo la hipoteca íntegramente la madre, y sin perjuicio de la compensación económica que se deba efectuar al liquidar la copropiedad y mantiene la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos en su día pactada.

Recurrida la sentencia por el padre, se confirma parcialmente, acogiendo tan solo el recurso del padre en lo relativo a la pensión de alimentos, suprimiendo la misma. Y ello al considerar que el marco de custodia compartida que los progenitores acordaron se viene desarrollando con normalidad sin que concurran motivos objetivos para su modificación, confirmando íntegramente la atribución del uso de la vivienda a la madre con asunción del pago de las cuotas del préstamo, siendo que además el padre reside con su pareja actual en el domicilio de esta, y sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal; por último suprime la obligación de pago de la pensión a cargo del padre, disponiendo que ambos progenitores deberán satisfacer los gastos nutricios de la menor mientras estén en su compañía, y la mitad de los gastos ordinarios y extraordinarios.

En el recurso de casación interpuesto por el padre, sin cita de norma infringida, alega interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 16 de febrero de 2015 , 18 de mayo de 2015 , y de 24 de mayo de 2016 , de las cuales ofrece un extracto.

No indica en qué forma ni como se infringe la doctrina de la sala.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.



SEGUNDO .- Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, éste incurre en causa de inadmisión i) de incumplimiento de los requisitos legales de admisión, por falta de indicación de norma sustantiva ( art 483.2.2º en relación con los artículos 481.1 y 487.3 de la LEC ) y ii) en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ), por la omisión de la cita precisa de la norma que se considera infringida.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que: '[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

ii) Igualmente y en atención al superior principio del interés del menor, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

Así, se ha determinado que: '[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]'.

En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica, siendo que resuelve en interés de la menor, manteniendo los argumentos en que se apoya la sentencia apelada.

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual - nos encontramos ante una modificación de medidas acordadas en el procedimiento anterior, y que fue aprobadas por sentencia-, aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece que el régimen de custodia compartida que ambas partes pactaron, se viene desarrollando con normalidad, sin que se aprecien motivos objetivos para su modificación, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.



TERCERO .- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.



CUARTO .- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1º) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo contra la sentencia dictada con fecha de 13 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 9008/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 783/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Sevilla.

2º ) Imponer las costas a la parte recurrente.

3º) Declarar firme dicha sentencia.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.