Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4944/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/05/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 4944/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ASTURIAS

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: APH/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4944/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 9 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña Visitacion presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 23 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 315/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 101/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Oviedo.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- Por la procuradora doña Patricia Álvarez Pérez-Manso, en nombre y representación de doña Visitacion , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora doña María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de don Anselmo , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 7 de marzo de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos por considerar que cumpliría con los requisitos para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 2 de abril de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en tres motivos (enunciado como 'Tercero', 'Cuarto' y 'Quinto'): el primero, por infracción del art. 90.3 CC , en relación con la jurisprudencia sobre inexistencia de alteración sustancial de las circunstancias tomadas en cuenta cuando se adoptó la custodia a favor de la madre, por cuanto las citadas circunstancias existirían y eran anteriores, tanto a la firma del convenio, como de la sentencia que lo aprueba, y ya entonces el Tribunal Supremo fijaba como criterio preferente la guarda y custodia compartida; el segundo, por infracción del art. 92.8 CC , en relación con el interés del menor, pues no se habría propuesto un plan contradictorio en el que se concreten las ventajas que va a tener para el hijo, pues parecería que el menor no contaría para nada, al basarse la demanda en 'mentiras y falsedades', sin que la sentencia impugnada precise si el régimen adoptado va a beneficiar al menor, ni en qué mejoraría; y tercero, por infracción de los arts. 90 , 93 , 142 , 146 y 147 CC , respecto del mantenimiento de la pensión de alimentos en casos de custodia compartida cuando existen desequilibrios entre los progenitores, pues en el caso de autos D. Anselmo trabajaría como vendedor de coches (y así los anuncios de los coches anunciados en su web, sumarían un valor de 139.250 euros), mientras que la recurrente tendría que acumular hasta cuatro trabajos, pese a que entre todos ellos no llegaría a completar una jornada completa, con gastos de desplazamiento, y la mitad del colegio de Feliciano , y las actividades extraescolares, a las que se niega el padre, así como los gastos de la vivienda.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:

A) El motivo primero y segundo de recurso incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que:

«[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores»[...] ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir: primero, que hasta la fecha de la sentencia venía rigiendo en favor del padre un régimen amplísimo de visitas, hasta el punto de cubrir prácticamente el 50 % del tiempo del menor; segundo, que D. Anselmo tiene las habilidades necesarias para desempeñar el rol de progenitor, y de hecho tiene atribuida la custodia exclusiva de su hija Marina , hija de una relación anterior, y tiene buena relación y comunicación con su hijo Feliciano , contando con los apoyos necesarios de su madre y de su actual pareja; tercero, que, además, su horario y actividad laboral, son compatibles con ostentar la custodia de su hijo por semanas alternas; cuarto, que las relaciones entre los progenitores en modo alguno pueden considerarse que afecten o perjudiquen al menor; quinto, que los domicilios entre los progenitores distan a 5 kilómetros, y Feliciano tiene muy buena relación con su hermana Marina , con la que acude al colegio; y sexto, por todo ello, procede acordar un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternos, al ser un régimen que dará más estabilidad al menor que actualmente cambia de domicilio de forma diaria de lunes a viernes, evitándose con ello los contactos directos entre sus progenitores, que son los que pueden general pequeños roces o conflictos.

B) Por su parte, asimismo, el motivo tercero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia» ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: «la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta» ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ), y fijando como doctrina jurisprudencial que: «el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad» ( STS de 10 de julio de 2015, Rec. 682/2014 ).

Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir que tras valorar la prueba practicada que no consta acreditado que exista una disparidad sustancial en cuanto a la situación económica de cada progenitor, ingresos menos gastos, por lo que resulta ajustado que cada progenitor abone como alimentos, los gastos ordinarios de manutención que genere el menor, en los periodos que conviva con cada uno de ellos, abonando ambos progenitores al 50 % los gastos extraordinarios y los gastos escolares.

De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO.-La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

CUARTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

SEXTO.- La inadmisión de los recursos determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Visitacion contra la sentencia dictada con fecha de 23 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 315/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 101/2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 7 de Oviedo.

2.º) Declarar firme dicha sentencia.

3º) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.