Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4979/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 4979/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 4979/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Humberto presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 287/2018, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial n.º 60/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Valencia.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Granados Bayón fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Aranda Vides lo fue para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 11 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de diciembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la ahora parte recurrida interpuso demanda interesando la custodia para sí respecto de los hijos menores nacidos en NUM000 de 2012, de la relación habida con el demandado, y demás medidas inherentes; la ahora recurrida interesó la custodia materna, y demás medidas inherentes a ello; el demandado fue declarado en situación de rebeldía procesal y mediante sentencia de 21 de marzo de 2017, se acordó la custodia materna de los menores, sin régimen de visitas -dado que no había relación entre el progenitor y los hijos desde hacía más de un año y medio-. y con la obligación por parte del padre de abonar una pensión de alimentos, por mínimo vital de 150,00 euros mes por hijo, y mitad de gastos extraordinarios, constando en las actuaciones además, la reapertura del procedimiento penal contra él, por delito de maltrato en el ámbito familiar. Recurrida en apelación por el padre la sentencia, solicitando únicamente la nulidad de la misma y la retroacción de actuaciones, con nuevo emplazamiento para contestar a la demanda, la audiencia desestima el recurso. Destaca que conforme a la doctrina del TC, no puede alegarse indefensión la persona que voluntariamente se coloca en la situación que pretende denunciar, que es lo ocurrido en los autos, pues consta que: '[...]Tras dos diligencias negativas de emplazamiento del demandado para contestar a la demanda, finalmente se hizo en la persona de la novia del recurrente, el 25 de noviembre de 2016. En consecuencia, y de acuerdo con los arts. 181 y concordantes de la LEC, estuvo bien hecho el emplazamiento. El transcurso del plazo de 20 días sin proceder a su personación, y contestación a la demanda, tuvo como lógica consecuencia su declaración de rebeldía. Es inverosímil solicitar la nulidad de dicha declaración que estuvo perfectamente declarada.

En segundo lugar dicha diligencia fue notificada personalmente al recurrente, tal y como consta en el folio 62 de los autos, quién al parecer se desplazó al Juzgado que conocía de la demanda interpuesta. En ese momento solicita se le designe abogado y procurador de oficio. En consecuencia, desde esa fecha 22 de febrero tuvo conocimiento que el juicio se iba a celebrar el 7 de marzo. Y sin embargo dejó trascurrir dicha fecha sin acudir al juzgado y de no habersele designado abogado, pedir la suspensión del juicio, cosa que no hizo conocedor como era del señalamiento del mismo; por lo que procede desestimar el recurso, que limitado a la petición de nulidad del emplazamiento impide entrar en el fondo del asunto.

En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia de los menores, interesando la compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con cuatro motivos; el primero por infracción del art. 92 CC, y la doctrina del TS, que establece el sistema de custodia compartida como la normal y deseable, y cita la STS de 29 de abril de 2013; explica que su representado lleva sin ver a sus hijos un años y medio, por expreso deseo de la progenitora, que no le ha facilitado ningún tipo de visita con ellos y que la guarda y custodia le ha sido denegada en primera y segunda instancia, estableciendo una monoparental a favor de la madre. En el segundo alega, sic' del respeto por parte de las audiencias de la doctrina del TS, y cita la STS de 29 de marzo de 2016, explica que en el caso concreto la compartida es la solución más beneficiosa, añade que la audiencia se aparta en la sentencia recurrida de la línea jurisprudencial del TS. En el tercero, alega, sic 'de la prueba de la conveniencia de la custodia compartida' STS 515/2015, de 15 de octubre de 2014. Y explica que el TS ha destacado la necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo. A continuación, expone el plan de parentalidad que ofrece. En el cuarto motivo, refiere sic. 'de la inexistencia de conflictividad entre los progenitores, STS de 22 de julio de 2011'. Expone que desde el dictado de la sentencia que resolvió las medidas relativas a los hijos, la relación entre los progenitores es inexistente.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos legales por no atender a la ratio decidendi, art. 483.2.2º LEC, y de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2, 4ª LEC, al haberse resuelto en atención al interés de los menores. Como se dijo, la sentencia recurrida en casación lo único que resuelve, desestimando el recurso, es que no procede la nulidad instada a través del recurso de apelación, por lo que no entra en el fondo por lo que nada refiere sobre la cuestión aquí planteada por el recurrente en relación a la custodia compartida. La sentencia dictada en primera instancia, con rebeldía procesal del demandado, establece la custodia materna, e incluso no establece régimen de visitas a favor del padre en atención a que se desconoce cualquier circunstancia del padre y por tanto si está o no en disposición de atender adecuadamente a sus hijos, sin perjuicio de la posibilidad del mismo de instar un procedimiento de modificación de medidas para acordar dicho régimen de visitas. La audiencia, destaca además que no había relación entre el progenitor y sus hijos desde hacía más de año y medio y consta en las actuaciones que se había procedido a la reapertura del procedimiento penal contra él por delito de maltrato en el ámbito familiar.

Siendo por tanto que la audiencia no entra a valorar sobre el régimen de custodia idónea, ni por supuesto, dada la rebeldía del recurrente, este la planteó en forma y tiempo, no formando parte del debate en la segunda instancia, en la que lo fue exclusivamente la nulidad o no de la sentencia, sin entrar en el fondo.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, y dada la imposibilidad de subsanación de los defectos del recurso en este trámite, el recurso de casación no puede admitirse por incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC) ya que la norma que se cita como infringida no es relevante para el fallo, atendida la ratio decidendide la sentencia recurrida. Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi(AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter,a 'mayor abundamiento' o 'de refuerzo' ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras). Así fue recogido en el Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017. Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que 'la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendide la sentencia recurrida'.

Aun así, igualmente carecería manifiestamente de fundamento, art. 483. 2 4º LEC. Así, se ha determinado que:

'[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]'.

De conformidad con lo expuesto, y como se adelantó, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Humberto contra la sentencia dictada con fecha de 10 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 287/2018, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial n.º 60/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Valencia.

2º) Imponer las costas a la parte recurrente.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.