Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5106/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/06/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5106/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ALICANTE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5106/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 5 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de don Juan Miguel . y doña Sofía . (padres de acogida) presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 290/2018 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 311/ 2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

La representación procesal de la Consejería de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 290/2018 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 311/ 2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- El procurador don Ricardo Molina Sánchez- Herruzo, se personó en las actuaciones en nombre y representación de don Juan Miguel . y doña Sofía . (padres de acogida) como parte recurrente. La abogada de la Generalidad de Valencia, se personó en nombre y representación de Consejería de Bienestar Social ante esta sala, en calidad de parte recurrente. El procurador don Fernando Moreno Garzón se personó en nombre y representación de doña Andrea y don Cirilo , como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 27 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por las representaciones procesales de las partes recurrentes, se presentaron sendos escritos interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplían con los requisitos determinados legalmente. Por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 24 de abril de 2019 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO.- Por la representación procesal de don Juan Miguel . y doña Sofía ., parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ . Por la Generalidad Valenciana, la otra parte recurrente, no se han efectuado los depósitos para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al estar exenta.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las partes recurrentes se formalizaron doble recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de oposición de medidas de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige a los recurrentes la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes precisos son los siguientes: los progenitores del menor nacido en fecha NUM000 de 2014 -cuyo desamparo se declaró por resolución de fecha 11 de febrero de 2015, por sospecha de maltrato familiar, fijando un régimen de visitas supervisado a favor de los padres biológicos acordado por resolución de 18 de febrero de 2015, modificado en marzo de 2016, por su incumplimiento -, se opusieron a la resolución administrativa de fecha 9 de diciembre de 2016, por la que se acordó: el cese del acogimiento familiar del menor fijando la guarda para la convivencia preadoptiva a favor de las personas designadas, para su adopción y elevar propuesta de adopción. Consta que en fecha 23 de diciembre de 2016, la Generalidad presentó ante los juzgados expediente de adopción del menor. Mediante sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2017 , se estima la demanda contra la indicada resolución administrativa de fecha 9 de diciembre de 2016, declarando el reestablecimiento de un régimen de visitas del menor con sus padres biológicos. En esencia, consta: i) que los progenitores se opusieron a la declaración del desamparo del menor, a través del oportuno procedimiento, pero desistieron a los pocos días del dictado de la sentencia dictada por el juzgado de menores de fecha 31 de mayo de 2016 -en que se declaraba a la madre culpable por el delito de maltrato hacia su hijo, y respecto del progenitor, se acordó el sobreseimiento por auto de fecha 27 de julio de 2015-, si bien posteriormente por la audiencia provincial se revoca la indicada sentencia, por la de 4 de octubre de 2016 , dejando sin efecto la autoría de la madre en las lesiones del menor; ii) como consecuencia de la resolución de 9 de diciembre de 2016, y desde la revocación de la sentencia penal aludida, los padres biológicos no han visto al menor, pese a haber cumplido con anterioridad y con regularidad el régimen de visitas en su día fijado; iii) mediante informe psicosocial judicial requerido por el juzgado y emitido el 10 de octubre de 2017, en esencia se considera que no sería bueno extinguir la relación del menor con sus padres biológicos, resultando beneficioso para el menor dar a los padres otra oportunidad. Atendiendo a lo expuesto, considera que en interés del menor y del principio de reinserción en la propia familia, procede revocar la resolución impugnada de 9 de diciembre de 2016, y reestablecer un régimen de visitas adecuado a favor de los progenitores biológicos, imponiendo a los Servicios Sociales y PEF, informar semestralmente o antes de ser necesario, al Ministerio Fiscal sobre la situación y evolución del menor. Recurrida en apelación dicha sentencia por los padres acogedores, y por la Consejería de Bienestar Social, la audiencia desestima ambos recursos, y confirma la sentencia apelada; y así se explica que: i) en cuanto a la caducidad alegada por los primeros recurrentes, declara que no está caducada la acción; ii) partiendo que el principio que inspira el sistema de protección de menores, es procurar la reinserción del menor con la familia biológica, considera que de la prueba practicada, debe confirmarse la sentencia, que deja sin efecto la resolución impugnada, pero no deja sin efecto el desamparo del menor, sino que solo introduce la posibilidad de reestablecer un régimen de visitas del menor con sus padres. Así resalta que del informe psicosocial emitido en octubre de 2017, resulta que existen indicadores positivos para la recuperación de la patria potestad, por lo que estima que es evidente que no puede darse un acogimiento con la finalidad preadoptiva que se pretende, sin perjuicio de lo que resulte del desarrollo régimen de visitas.

TERCERO.-El recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Molina Sánchez- Herruzo, al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional, se funda en un motivo; se alega como infracción, la caducidad del derecho de los progenitores a oponerse a las medidas de protección adoptadas en relación al menor declarado en desamparo, con inaplicación del art. 172.2 y ss CC . Expone que la resolución por la que se declaró el desamparo del menor es firme, y ha decaído el derecho de los progenitores para oponerse a las decisiones y medidas que se adopten para la protección del menor, sin que proceda en consecuencia entrar en el fondo del asunto. Ni cita ni acredita el interés casacional

Examinado con carácter previo el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:

A) El motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición del recurso ( art. 483.2, 2º LEC ), por la falta de cita y de acreditación de interés casacional.

Debe recordarse que esta sala ha reiterado, en numerosas resoluciones así como en los Acuerdos sobre criterios de admisión, en numerosas resoluciones que para justificar el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo por lo que es necesario, en consecuencia, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que, además, se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas. Requisito que no es cumplido por el recurrente que no cita ni una sentencia dimanante de esta sala, ni razonamiento alguno.

B) El recurso incurre, asimismo, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), al no infringirse la doctrina de la sala, conforme a los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y su ratio decidendi, resolviendo conforme al interés del menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

En consecuencia, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuestos.

CUARTO.-El recurso de casación interpuesto por la Generalidad, al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional, se funda en un motivo; se alega como infracción, los arts. 2 y 18 LOPJM y 172 CC Convención de Derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño, la Ley de Infancia de 7/1994 de 5 de diciembre y decreto que lo desarrolla, del Gobierno Valenciano, del principio del interés superior del menor y alega infracción de la doctrina que resulta de la jurisprudencia del TS, en concreto la núm. 60/2012 de 17 de febrero , la 397/2011 de 13 de junio , la 565/2009, de 31 de julio , la 384/2005 , la 444/ 2015 de 14 de julio y la 687/2015 de 2 de diciembre . Explica que la audiencia a pesar de los incumplimientos de los progenitores y el desafecto con el menor, confirma la sentencia de primera instancia que deja sin efecto la resolución recurrida y reestablece el régimen de visitas de los progenitores con el menor, con lo que no se atiende al interés de este sino al de los progenitores. En definitiva, y en esencia, alega la vulneración del principio del interés superior del menor.

Examinado con carácter previo el recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la siguiente causa de inadmisión: de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), al no infringirse la doctrina de la sala, conforme a los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y su ratio decidendi, resolviendo conforme al interés del menor.

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

En consecuencia, el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. La sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión de los recursos interpuestos.

QUINTO.- La improcedencia de los recursos de casación determina igualmente que deba inadmitirse los recursos extraordinarios por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC

SEXTO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a las partes recurrentes, perdiendo la recurrente, don Juan Miguel . y doña Sofía . (padres de acogida), los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Juan Miguel . y doña Sofía . (padres de acogida), contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 290/2018 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 311/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante, quién perderá los depósitos constituidos.

Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Consejería de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana, contra la sentencia dictada con fecha de 11 de julio de 2018 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 290/2018 , dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 311/ 2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Alicante.

2º)Imponer las costas a las partes recurrentes.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.