Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5115/2019 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5115/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 8 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

RECURSO INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5115/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 15 de marzo de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Banco Santander, S.A. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Octava), en el rollo de apelación nº 217/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1008/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 1 de octubre de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Rosa María Martínez Virgili, en nombre y representación de D. Ángel, D. Anton, Dª Ángela y Dª Angelina, presentó escrito ante esta Sala de fecha 17 de octubre de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2021 la parte recurrente se ha manifestado disconforme con las posibles causas de inadmision puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 2021 al considerar que el recurso extraordinario por infracción cumple todos los requisitos necesarios para acceder a su admisión. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia una sentencia recaída en juicio ordinario en que la parte demandante fue D. Ángel, D. Anton, Dª Ángela y Dª Angelina y la parte demanda Banco Santander, S.A. La parte demandante pretende la nulidad relativa o anulabilidad como consecuencia de error en el consentimiento de los contratos relativos al producto financiero estructurado autocancelable (PFE) de fechas 21 de junio de 2007, con vencimiento en fecha 22 de junio de 2010, y su reestructuración por contratos de fecha 1 de junio de 2010, con vencimiento el 4 de junio de 2015, que suscribieron los demandantes en cuantías de 300.000 euros (Dª Ángela), 600.000 euros (D. Anton), 300.000 euros (D. Ángel). 300.000 euros (Dª Angelina). Subsidiariamente se ejercita acción de resolución por incumplimiento con base en el incumplimiento por parte del Banco de sus obligaciones legales y contractuales, por omitir el estándar de diligencia e información completa, clara y precisa que le era exigible, por la complejidad y alto riesgo que implicaba el producto. En la demanda se indica que en los primeros días del mes de junio de 2007 la directora de la oficina de Banco Santander en la calle de Conde de Peñalver nº 46 de Madrid se puso en contacto telefónico con los hermanos Angelina ofreciéndolos un nuevo producto denominado 'estructurado autocancelable' al que definió como una especie de imposición a plazo fijo más segura y rentable y supuestamente de libre disposición. En fecha 21 de junio de 2007 los actores suscribieron el producto siendo los cuatro hermanos clientes minoristas, sin conocer que se trataba de un producto híbrido muy complejo y de elevado riesgo que combina realmente dos contratos: de depósito bancario y de opción de venta de acciones subyacente. Se trata de un producto marcadamente especulativo, generador de un conflicto de intereses entre Banco y cliente, desequilibrado y asimétrico, con elevados riesgos para el cliente y muy pocos para el Banco, pues mientras aquel nunca va a recibir una rentabilidad superior al 12%, el perjuicio puede suponer la pérdida del 100% del capital invertido. Además, se trata de un producto de difícil comprensión para un ciudadano medio sin conocimientos de economía financiera, máxime cuando los contratos se redactaban de forma confusa tendente a que el suscriptor los identificase como una imposición a plazo fijo. El mismo día de la suscripción del producto, 21 de junio de 2007, el Banco concedió a los clientes préstamos personales a tipo variable por los mismos importes de la inversión. No obstante, con anterioridad al vencimiento del producto estructurado, y visto lo gravo de las condiciones del préstamo, optaron por cancelarlo anticipadamente. Antes de que venciera el producto el 22 de junio de 2010 y, por tanto, de que se materializaran definitivamente los riesgos de pérdida de la inversión, el director de la oficina contactó nuevamente con los demandantes para ofrecerles reestructurar el contrato, cancelar el original y sustituirlo por otro en el cambiaba el plazo y los subyacentes. Tal ofrecimiento venia dado, según se les decía, por la marcada inestabilidad que presentaban los mercados y el desplome del valor de cotización de las entidades financieras. De esta forma, el 1 de junio de 2010 los demandantes cancelaron el producto estructurado inicial y se reestructuraba por uno nuevo con vencimiento el 4 de junio de 2015 referenciado a los valores Allianz, E.On, Telefónica y Nokia. El producto reestructurado era similar al inicial, pero de redacción aún más confusa. En este la pérdida o no del capital depende de la evolución, no solo de un subyacente, sino de una 'cesta de valores'. Pese a ser preceptivo en 2010, los clientes demandantes no fueron sometidos ningún test de idoneidad. En consecuencia, se comercializó en 2007 y 2010 a los demandantes, clientes minoristas y consumidores unos productos complejos y de elevado riesgo sin proporcionarles la necesaria información preconfractual acerca de sus características y verdaderos riesgos y sin cumplir con los estándares mínimos de claridad y transparencia, por lo que aquellos los suscribieron en la creencia de que estaban contratado unas meras imposiciones a plazo fijo, con lo que concurre un error excusable en el consentimiento de todos ellos que determina la nulidad de los contratos, ya que de haber conocido el riesgo de perder la totalidad o parte de a inversión, nunca lo hubieran contratado.

La entidad bancaria contestó a la demanda entendiendo que no procede la nulidad relativa por vicio del consentimiento, cuya acción, en cualquier caso, se encuentra caducada por el transcurso de más de 4 años. Tampoco cabe la resolución contractual por supuesta infracción de los deberes de información precontractual, pues tal posibilidad ha sido rechazada por la jurisprudencia, que solo admitir la resolución en caso de incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, no previas, máxime cuando la relación contractual entre las partes ya ha finalizado. En cualquier caso, en cuanto a la acción de nulidad relativa, no concurren los requisitos para apreciar vicio en el consentimiento de los demandantes, pues el banco facilitó tanto previamente como durante la firma información completa y suficiente de las características y riesgos del producto que los demandantes comprendieron y voluntariamente aceptaron, en la confianza de que la evolución de esa inversión les seria favorable, para lo cual se 'apalancaron', esto es, solicitaron financiación al propio Banco. Los contratos son claros y sencillos en cuanto a la exposición de su naturaleza, funcionamiento y riesgos que comportan, que no es otro que la posibilidad de perder parte del capital en el caso de que el valor de las acciones a las que se referenciaban los productos disminuyeran respecto del inicial por debajo del nivel, denominado 'de barrera', prefijado en los contratos, que era el 70%.De esta manera, su funcionamiento era claro para cualquier ciudadano medio, más aun en el caso de los demandantes, que tenían la condición de empresarios y miembros de un grupo familiar que han invertido en diversos productos complejos y/o de elevado riesgo tales como acciones, valores convertibles, planes de pensiones, fondos de inversión y participaciones preferentes. Además, D. Edemiro y D. Ángel son Abogados de profesión; Dª Angelina, farmacéutica. En consecuencia, aunque consumidores minoristas, tenían experiencia en la contratación de productos financieros complejos y de riesgo y su perfil era dinámico y agresivo. Banco Santander cumplió con todas las obligaciones de información que le eran exigibles y le imponía la normativa vigente antes y durante la firma de los contratos en diversas reuniones que sus empleados mantenían con los demandantes y con algunos de ellos que actuaban en representación de los demás. Fue a raíz de la crisis financiera cuando las acciones de las distintas entidades comenzó a desplomarse, circunstancia de la que fueron informados los clientes, ofreciéndoseles diversas alternativas para recuperar la inversión. En junio de 2010, tras varias reuniones con los demandantes, estos aceptan la propuesta del Banco de cancelar el producto estructurado del BBVA y sustituirlo por uno nuevo que contemplaba una nueva fecha de vencimiento y unas acciones subyacentes distintas, pero muy similar en cuanto a su funcionamiento y riesgos, sin que tampoco el capital invertido se encontrase garantizado. Ello supuso una novación extintiva del producto estructurado inicial de junio 2007 antes de que venciera. En junio de 2015 el producto reestructurado venció, y los demandantes recuperaron un total de 465.527,70 euros: D. Anton, 186.211,08 euros; D. Ángel, Dª Ángela y Dª Angelina, 93.105,54 euros cada uno.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Dicha resolución, previa desestimación de la caducidad de la acción, considera que aun tratándose de un producto completo y de riesgo, constando probado que Banco Santander cumplió con sus obligaciones de información respecto de los demandantes que, aunque clientes minoristas, estaban perfectamente capacitados para comprender el funcionamiento, alcance y riesgos del producto que contrataban, que era adecuado a su perfil inversor, no habiéndose probado la existencia de error relevante y excusable en la prestación de su consentimiento, encontrándonos simplemente ante el fracaso de una expectativa contractual como consecuencia de ese riesgo perfectamente conocido y conscientemente acepto por ellos, sin que sea admisible la acción resolutoria ejercitada de forma subsidiaria por los demandantes por cuanto el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización de daños y perjuicios pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, D. Ángel, D. Anton, Dª Ángela y Dª Angelina, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el sentido de estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda. A tal fin, en el Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba, considera probado que los demandantes eran clientes minoristas, no constando formación o experiencia previa sobre los productos cuya nulidad se pretende, así como el incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria demandada, aspecto este último al que se llega tras valorar la prueba documental y testifical, lo que entiende generó error en el consentimiento de los demandantes, error que fue excusable.

Contra dicha resolución se interpone recurso extraordinario por infracción procesal por la parte demandada, Banco Santander, S.A.

El procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que procede la interposición autónoma del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, fundamentalmente de la testifical de Dª Begoña, argumentando que la declaración de la mentada testigo, en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, resulta probado el cumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria, así como que los demandantes conocían aquello que estaban contratando, negando la existencia de error en el consentimiento.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC). En el único motivo en que se articula el recurso se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, fundamentalmente de la prueba testifical, examinando dicha prueba según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10, 13-11-09, 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que '[...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]'.

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005).

La sentencia 663/2018, de 22 de noviembre, establece a estos efectos lo siguiente:

'[...] En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, se destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'.

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 235/2016, de 8 de abril, '[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales'.

Todo ello era recogido por la reciente sentencia 533/2018, de 28 de septiembre, que reitera que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y, en algunos aspectos también jurídica, del litigio, que es precisamente lo que se hace en este motivo, en el que la recurrente pretende ofrecer una versión alternativa de la controversia.

Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial [...]'

La doctrina anteriormente expuesta hay que circunscribirla a sus justos términos, y, por consiguiente, no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre y 141/2021, de 15 de marzo); puesto que no se puede identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción. Defender una versión discrepante sobre los hechos objeto del proceso no encuentra amparo en el art. 469.1. 4º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia, como venimos insistiendo hasta la saciedad, sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente.

Por otro lado, la sentencia de esta Sala 20/2015, de 22 de enero, en cuanto a la prueba pericial y testifical señala lo siguiente:

'[...] tienen en común que establecen la regla general que determina que la valoración de las distintas pruebas debe efectuarse de acuerdo con los criterios de la sana crítica. Por ello no se pueden considerar vulneradas estas disposiciones cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de la parte recurrente ( SSTS 11 de diciembre de 2009, Rc. 2259/2005; 5 de noviembre de 2009, Rc. 1519/2005; 16 de marzo de 2012, Rc. 422/2009) [...]'

En consecuencia, a la vista de la doctrina de esta Sala, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada), el recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende a través del mismo una revisión probatoria de la prueba testifical, sujeta a la sana crítica, no apreciándose irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Octava), en el rollo de apelación nº 217/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1008/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.