Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5211/2017 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/02/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5211/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE ZARAGOZA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5211/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 5 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Pasa y Pesa Group 2012, S.L. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de dictada con fecha 6 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 261/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 425/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Zaragoza.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de diciembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de Pasa y Pesa Group 2012, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Isabel Artazos Herce, en nombre y representación de Álvarez Castello Gourmet, S.L., presentó escrito ante esta Sala de fecha 8 de enero de 2018 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- La parte recurrente, mediante escrito de fecha 7 de enero de 2020 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 18 de diciembre de 2019 por entender que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, Pasa y Pesa Group 2012, S.L. ejercita acción en reclamación de una indemnización derivada de la resolución unilateral inopinada e injustificada del contrato de franquicia concertado entre las partes en fecha 24 de junio de 2015. En dicho contrato se establecía el objeto del contrato de concesión de franquicia y la contraprestación a tal concesión, pactando un canon de entrada, por una sola vez, de 49.000 euros más IVA y un canon periódico mensual de 300 euros más IVA. También se establecía en la estipulación vigésima las causas de resolución, pero no sus consecuencias. La franquiciadora actora imputa un incumplimiento contractual a la franquiciada demandada por su resolución inopinada y unilateral, reclamando la suma de 63.175 euros que, según informe pericial aportado, es el importe de los daños y perjuicios ocasionados.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma. Reconoce la firma del controvertido contrato de franquicia pero afirmando que el motivo de la resolución fue el incumplimiento de la parte demandante de lo pactado en el mismo. En concreto señala que los objetivos de ventas del Manual de Operaciones están muy por encima de la previsión de ingresos, gastos, y beneficios recogidos en el Dossier Informativo de la Franquicia, no coincidir las cifras tampoco con las contenidas en el contrato de franquicia, así como que la franquíciadora no suministró a la franquiciada formación ni asistencia técnica ni comercial y a los defectos que presentaban los productos suministrados

La sentencia de primera instancia desestima la demanda al considerar que los 49.000€ desembolsados por el franquiciado cubrían el importe de la maquinaria y herramientas con las que se equipaba la actividad. Que el manual de operaciones llevaba la misma fecha que la del contrato, con lo que difícilmente pudo examinarse con anterioridad. Que los objetivos de ventas del manual se encontraban alejados de la realidad, suponiendo unas ventas de 70.000 euros mensuales en una tienda estándar, en el contrato de franquicia 50.000 euros y en el manual de operaciones 78.790 euros mensuales. Añade que las ventas se encontraban por debajo de dichas cifras y que en los primeros meses la franquiciada había entrado en pérdidas. Ello aparte señala que el estudio de mercado era genérico y que no se informó adecuadamente del 'know how' o 'saber hacer'. Que el demandado se quejó al demandante en numerosas ocasiones y que no es suficiente para el cumplimiento de la obligación de la franquiciadora la mera entrega del manual de operaciones para la transmisión del 'know how'.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, Pasa y Pesa Group 2012, S.L., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, de fecha 6 de noviembre de 2017 que hoy es objeto del presente recurso de casación, la cual desestima el recurso de apelación y confirma lo dispuesto por la sentencia de primera instancia.

Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Segundo, señala lo siguiente:

'[...]SEGUNDO.-Sin embargo, consideramos que no existe error alguno en la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Primera Instancia, por varias razones:

La primera, porque consideramos que la información facilitada sobre el volumen de ventas es confusa y contradictoria: al folio 355 se refieren unos volúmenes de ventas de 78.790€ mensuales; en el dossier según la pericial, de 70.000€ -folio 378-, y en el contrato figura la cifra de 50.000€. Por lo tanto, no existe una información veraz sobre el volumen de ventas.

La segunda, porque consideramos que la franquiciadora no cumplió con su obligación de transmisión del 'saber hacer' a la franquiciada. El contrato suscrito esde. 24 de junio de 2015, obrando en autos correos electrónicos de la franquiciada quejándose de la falta de información. Obra correo al folio 388 de 22 de junio de 2015, en el que se comunica la suspensión del calendario de formación que se trasladó en el correo obrante al folio 384. Ello aparte, la actora -a la que incumbía- no acreditó proporcionar la adecuada formación al franquiciado, según la cláusula decimonovena del contrato, en especial el apartado 'e' de dicha estipulación.

Pero, ello aparte, y aun suponiendo la hipótesis de incumplimiento contractual del franquiciado -que no se ha probado-, tampoco podríamos tomar en consideración, para la valoración de los perjuicios, el informe pericial aportado. Como dijimos, el propio contrato no valora las consecuencias de posibles incumplimientos. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo -por todas, STS 15-7-1998-que el lucro cesante o ganancias perdidas, ha de probarse con rigor, no valiendo ní siendo de aceptar que sean dudosas, contingentes, no fundadas, o basadas en esperanzas. El perjuicio necesita prueba cumplida, la disminución efectiva sufrida a causa del impedimento; estas ganancias perdidas, que requieren gran rigor, para evitar lo que llamara el Tribunal Supremo sueños de ganancias, sehan de acreditar de acuerdo a las circunstancias de cada caso, con los detalles concretos que el tema requiera, y con la finalidad de constatar esa conexión entre las ganancias dejadas de percibir, y el hecho que se dice generador de esa situación.

En nuestro caso el informe pericial -según manifestó el Sr. Luis Antonio- está fundamentado en un estudio genérico de mercado, y cabe -o no- la posibilidad de que el negocio funcione. Ello aparte, comporta datos como el 5% de beneficio a favor del franquiciador que no figura en el contrato de franquicia -folio 86-. Con relaciónalos costes de inversión que son objeto de examen del perito para valorar el perjuicio, no debemos olvidar que el franquiciado abonó 49.000E, cuando en el informe pericial se están valorando costes de selección y preparación del franquiciado -folio 253 identificado con pago del franquicidado-, valor de equipamiento, etc.

En síntesis, que aun considerando la hipótesis -no probada- de incumplimiento contractual del franquiciado, no podríamos tomar en consideración el expresado informe pericial para cuantificar el perjuicio.[...]'.

Interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación la parte demandante, Pasa y Pesa Group 2012, S.L.

El cauce de acceso a la casación es el ordinal 3º del artículo 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1124 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de 13 de mayo de 2002, Sentencia n.º 473/2002, Recurso n.º 3913/1996 y de 4 de junio de 2007, Sentencia n.º 602/2007, Recurso n.º 2476/2000 las cuales han declarado que la resolución del contrato reclama un incumplimiento grave y de cierta entidad. Argumenta la parte recurrente que los incumplimientos alegados por la demandada carecen de la entidad necesaria para dar lugar a la resolución del contrato de franquicia de 24 de junio de 2015. En primer lugar, porque la franquiciada no ha probado que los datos sobre el volumen de ventas que le fue proporcionado por la franquiciadora no fuera veraz. Tampoco ha acreditado la contraparte que su tienda tuviera pérdidas o que no llegase a alcanzar el nivel de ventas marcado por la demandante. En segundo lugar, la contraparte no ha probado que el demandante no le proporcionara formación y se ha acreditado en los presentes autos que se entregó el Manual de Operaciones que supone el 80% del Know How y que se dio asistencia y formación inicial a los empleados de la demandada tras la celebración del contrato de franquicia y antes de la apertura de la tienda, además de haber estado la franquicia en funcionamiento durante seis meses y de haber continuado ejerciendo la contraparte el mismo comercio objeto de franquicia tras la resolución del contrato de franquicia.

Por último, en el motivo segundo, se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.281, 1.282, 1.285, 1.286 y 1.287 del Código Civil, en relación con los artículos 1.089, 1.254, 1.255 y 1.101 del Código civil. La parte recurrente a lo largo del motivo cita como opuestas a la recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 669/2012 de 3 de diciembre y la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 16 de Junio de 2.011. Argumenta la parte recurrente que la demandada incumplió la cláusula séptima del contrato de franquicia suscrito entre las partes, procediendo a tal fin a examinar la prueba documental concluyendo a la vista de la misma la acreditación de tal extremo.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 209 y 218 LEC, denunciando la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 217 LEC, denunciando la alteración de las normas de la carga de la prueba.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 40.1 LEC, alegando la tacha de uno de los testigos.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional el mismo no ha quedado acreditado. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

Alegado en el motivo segundo la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales la parte recurrente se limita a citar dos sentencias, una de la Audiencia Provincial de Madrid y otra de León como opuestas a la recurrida, sin contraponer a la misma otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico entre si y dispar del anterior faltando por ello el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

En cuanto al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que se refiere el motivo primero, si bien la parte recurrente cita dos sentencias de esta Sala en fundamento del interés casacional alegado, además de que responden a supuesto de hecho claramente diversos al aquí examinado, lo cierto es que no se indica como resultan infringidas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas y sin llegar a ponerlas en conexión con el presente procedimiento. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

b) Por alteración de la base fáctica. La parte recurrente en los dos motivos en que se articula el recurso procede al examen de la prueba practicada para alegar, en síntesis, que no hubo incumplimiento alguno por su parte y la existencia de incumplimiento del contrato por la demandada, todo ello en contra de lo concluido por la sentencia recurrida, tal y como resulta del Fundamento de Derecho Segundo de dicha resolución. En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados, sin que por las razones expuestas en la presente resolución se haya superado el test de admisiblidad que permita el examen del fondo del asunto.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Pasa y Pesa Group 2012, S.L. contra la sentencia de dictada con fecha 6 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 261/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 425/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Zaragoza.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.