Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 531/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 06/06/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 531/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 de BIZKAIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 531/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 6 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.

Antecedentes

PRIMERO.La representación procesal de Banco Espírito Santo, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 319/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 571/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao.

SEGUNDO.Mediante diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.Formado el rollo de sala, la procuradora doña M.ª Luisa Montero Correal presentó escrito en nombre y representación de Banco Espírito Santo, S.A., por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Y la procuradora doña M.ª Jesús Gutiérrez Aceves presentó escrito en nombre y representación de don Luis Manuel y doña Amelia , personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.Por providencia de 4 de abril de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.La parte recurrida, por escrito de 19 de abril de 2018, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.

SEXTO.La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita, con carácter principal, la acción de anulabilidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes de Kaupthing Bank, y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia, estimó la pretensión subsidiaria, y fija el valor del daño en el importe de lo invertido descontando los rendimiento obtenidos.

SEGUNDO.En concreto, la parte demandada apelada ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El recurso contiene un único motivo: «Vulneración del artículo 1101 del Código Civil . No concurrencia de relación de causalidad entre el incumplimiento del deber de información atribuido la BES y el daño patrimonial que se reclama».

Según el recurso, la sentencia recurrida fundamenta su pronunciamiento en la concurrencia de nexo causal entre las eventuales infracciones de las obligaciones de información que impone la LMV para con los demandantes, y el daño sufrido por estos, sin tener en cuenta la ruptura de tal relación de causalidad por los elevados conocimientos financieros avanzados de los demandantes y su reiterada experiencia inversora, tanto en títulos de renta fija como de renta variable; y el hecho de que el perjuicio patrimonial que se reclama fue causado por un riesgo inherente a cualquier título de deuda, la insolvencia de la entidad emisora, fuera de todo control por parte del Banco.

Para justificar el interés casacional cita las sentencias del Pleno de 30 de junio de 2015 y de 8 de septiembre de 2014 sobre la relevancia de los conocimientos económico-financiera de los demandantes en esta materia.

TERCERO.El recurso de casación debe ser inadmitido por falta de justificación e inexistencia de interés casacional. No se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ).

1.Para que prospere el recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es necesario que el recurrente justifique que la resolución del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, sin prescindir de los hechos probados ni de la razón decisoria que la sentencia hace descansar en ellos.

A la vista de los términos en los que se desarrolla el recurso, en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión cuando comercializan productos financieros complejos, recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre :

«[...]5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]».

En lo que respecta a los necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos complejos, dijimos en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero (en un supuesto de nulidad por error en el consentimiento):

«[...]No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] »

En cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, recordamos en la sentencia 67/2017, de 2 de febrero (en un supuesto de nulidad por error en el consentimiento):

«[...] Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento[...]».

2.En el presente caso se plantean algunas cuestiones, como la referida enriquecimiento injusto o a la falta de materialización del daño, de las que ningún interés casacional se justifica. Y en lo referente al perfil del inversor, el interés casacional alegado se desarrolla al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, que ha concluido que lo contratado fueron unas participaciones preferentes Kaupthing, consideradas como producto financiero altamente complejo de carácter perpetuo en el que no está asegurada la recuperación de la inversión inicial y que para conocer su juego y versatilidad se requiere de conocimientos superiores sobre la situación del emisor. Que hubo labor de asesoramiento por parte del Banco, lo cual viene además sustentado en la propia oferta, en el que el banco indica que ofrece un plus de asesoramiento al cliente, adecuado a su perfil. Que se identificó a la demandante en el test de idoneidad como inversora conservadora, sin voluntad de asumir riesgos, y fue calificada como de conocimientos financieros básicos.

Y frente a lo alegado en apelación por el Banco de que la demandante realizó estudios universitarios, por lo que se le debería suponer un conocimiento superior a la media, la Audiencia razona que cuando la demandante realizó estudios universitarios en economía no existían estos productos ni trabaja en el sector de la economía; y que estando estos productos catalogados como novedosos y altamente complejos, difícilmente podría ligarse su conocimiento de lo que invertía por el dato de ser licenciada en empresariales cuando los propios empleados admiten que ni siquiera tenía un conocimiento sobre su funcionamiento.

También destaca la Audiencia que la demandante interesó siempre un producto de rentabilidad fija ya que, precisamente, tenían otros productos de rentabilidad variable pero de cantidad menor y por ello en esta suscripción de cantidad importante, solo pretendían obtener una rentabilidad fija, no sometida a variaciones del mercado; y que no se trasladó por el Banco información detallada y precisa de los productos que se invertían, como lo acredita el hecho de que los empleados admitieran que nunca tuvieron los folletos de la emisión y que el conocimiento sobre el producto no era plenamente conocido, ni siquiera por ellos; la asesora asignada a la demandante admitió que realizaba una simple labor administrativa rellenando la documentación o la orden de valores, pero sin ofrecer detalle el cliente sobre lo contratado.

La Audiencia concluye que el producto contratado era altamente complejo, de carácter perpetuo en el que no está asegurada la recuperación de la inversión inicial, para conocer su juego y versatilidad se requiere de conocimientos superiores sobre la situación del emisor, las complejidades del mercado así como de la variabilidad de su rentabilidad, y no hay ninguna prueba de que se informara a la demandante de tales riesgos, a pesar de ser ello una obligación contraída por el Banco en la labor de asesoramiento que ofertó a la demandante, de manera que la relación causal entre la falta de información y el daño sufrido viene coligado en cuanto que la parte demandante contrató un producto de forma totalmente inconsciente de que asumía un riesgo que trataba de evitar. El Banco eligió el producto y la demandante, de haber tenido conocimiento de que el producto era a perpetuidad con riesgo elevado de perder el capital, no lo hubiera contratado. La Audiencia entiende que el perjuicio derivado de la materialización de este riesgo y la pérdida de la inversión probada es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada y que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar.

Además, la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos confirma la Audiencia Provincial, afirma que en la orden de compra de los títulos contratados solo constaba la denominación 'Kaupthing 6,75%', ni siquiera que se trataba de participaciones preferentes, y mucho menos sus características; y en lo referente a la alegación de que la demandante era experta inversora, tanto en títulos de renta fija como de renta variable, que la adquisición de preferentes de otros emisores fue posterior, y en lo que respecta al hecho de que los demandantes hubiese adquirido acciones era irrelevante, ya que conocían su funcionamiento y el riesgo asumido, lo que no concurría en el producto que nos ocupa.

En definitiva, la parte recurrente proyecta la jurisprudencia alegada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida, de suerte que, respetada esa base fáctica, ninguna infracción de la jurisprudencia se produce.

CUARTO.La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

QUINTO.Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , la haber formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.ºNo admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Banco Espirito Santo, S.A. contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3.ª) en el rollo de apelación n.º 319/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 571/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao.

2.ºDeclarar firme dicha sentencia.

3.ºImponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4.ºY remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.