Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5313/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/09/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 5313/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 5313/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña Belinda presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1722/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 34/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Gómez Martínez fue designada para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Morante Mudarra fue designada para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de julio de 2020, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrente interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de guarda y custodia, resuelto mediante sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2017, y por el que se dispuso que la custodia del hijo menor fuera materna, con las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, instó el ejercicio exclusivo de la patria potestad en materia de educación y médica sobre el menor, cambio de régimen de visitas, y aumento de pensión de alimentos a 200,00 euros, a lo que se opuso el padre, pidiendo una reducción del importe de la pensión. Mediante sentencia, se desestimó la demanda. Considera la juez a quo que no se ha acreditado ningún cambio de circunstancias que justifique la modificación, ni en los progenitores ni en el menor, considerar que la actora no ha probado lo alegado, o en su caso no son suficientes para justificar un cambio, al existir ya en su día. En relación al procedimiento de violencia de género hacia la madre y contra el demandado por delito leve, alegado por la madre, se indica que el mismo concluyó con absolución del padre, lo que fue confirmado por la audiencia, resolviendo que por tanto dicho motivo no puede ser alegado como causa de modificación de medidas. Recurrida por la madre, la audiencia desestima el recurso, confirmando la apelada. En relación a las visitas, resuelve que no se parecía razón alguna para suprimir las pernoctas ni establecer un régimen transitorio, ni para disponer que las entregas y recogidas se hagan en el PEF, sino en el domicilio familiar, como consensuaron en el procedimiento anterior, más allá de que las pernoctas y visitas no se llevaran a cabo por el progenitor por la sola voluntad de la progenitora -relata que consta auto dictado en pieza de ejecución en materia de visitas, n.º 571/2018, en que consta que la progenitora incumplió el régimen de visitas-; igualmente añade que no se ha acreditado que las pernoctas del hijo con el padre, sean perjudiciales para el menor, ni que el padre no pueda o no tenga habilidades especiales, en definitiva considera que no se aprecia se haya producido alteración de circunstancias significativas; por otro lado y respecto de la cuantía de la pensión, se mantiene.

El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa al desarrollo del régimen de visitas, y lo interpone por interés casacional, por existencia de jurisprudencia contradictoria entre AAPP, por infracción de los arts. 775.1 LEC, 90.3 y 91 CC, art. 24 CE, al considerar que procede la modificación instada, al haberse alterado las circunstancias. Así cita la sentencia de la AP de Málaga 194/2006 de la sección 4.ª de 7 de abril de 2006, la de 14 de diciembre de 1998 de la AP Vizcaya, la de 23 de noviembre de 1998 de Zaragoza, la de 9 de marzo de 1998 de Ciudad Real, entre otras muchas, las cuales permiten la modificación de medidas cuando exista alteración. Reitera que en el caso 'existe una alteración respecto de la situación existente al dictarse la sentencia de 2017 y las que se dieron cuando se dictó la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de 2 de noviembre de 2018, ya que no es que las partes no estaban en disconformidad, sino que se estaba denunciando un delito de malos tratos'.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.- Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión de i) falta de justificación de interés casacional, existir doctrina de la sala, y no infringirse, art. 483.2.2º Y 3º LEC, y en definitiva inadmisión por ii) carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

Planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente.

La justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial, siendo además que no debe existir doctrina de la esta sala. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente, y además existe doctrina de la sala que no se infringe.

Y es que en definitiva la sala ha declarado en la STS 211/2019 de 5 de abril: 'En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: 'debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

'Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto.' Y la reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero.

En la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice: '2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

3.-Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación'.

Además el recurso incurriría en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, como se dijo. La sentencia recurrida en casación como se expuso ut supra, confirmando la sentencia apelada, concluye, en esencia, que no se ha acreditado un cambio que beneficie al menor, que justifique cambiar el régimen de visitas del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido.

De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene el mismo régimen de visitas, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.

TERCERO.- Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

CUARTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Belinda contra la sentencia dictada con fecha de 26 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1722/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 34/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000.

2º)Imponer las costas al recurrente.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.