Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5347/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 05/06/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5347/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BALEARES

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: LTV/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5347/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 5 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Claudio presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 254/2018 , dimanante del procedimiento de medidas paterno filiales n.º 181/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Palma de Mallorca.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El procurador D. Rafael Zaragoza Iglesias en nombre y representación de D. Claudio presentó escrito ante esta Sala personándose como recurrente. La procuradora D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de D.ª Berta , presentó escrito ante esta Sala, personándose como recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.

CUARTO.- Por providencia de fecha 3 de abril de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que existe el interés casacional alegado, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 15 de abril de 2019 se mostraba conforme con la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 30 de abril de 2019 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión de los recursos expresadas en la providencia de 3 de abril de 2019.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de medidas paterno filiales tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2017.

El recurso de casación, articulado en dos motivos, se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , por infracción de los arts. 91 , 92.5 , 6 y 8 y 156.3 CC , 39 CE , 2 y 3 de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , 3 y 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño y 24.2 de la Carta Europea de los Derechos del niño que consagran el principio del interés del menor, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento respecto de cualquier medida a adoptar que les afecte y de la doctrina de la Sala con respecto al interés del menor y el cambio de residencia del custodio contenida en SSTS n.º 642/2012, de 26 de octubre , 748/2014 de 11 de diciembre y 200/2016, de 31 marzo . En el desarrollo del motivo alega que la sentencia recurrida no ha valorado correctamente el interés del menor al atribuir la guarda y custodia a favor de la madre, anteponiendo el interés de la madre y su beneficio propio al de los menores. Sostiene que el traslado a Madrid de la madre no es necesario y que la sentencia recurrida ha antepuesto la conveniencia de la madre al interés superior de los menores imposibilitando así una custodia compartida que sería factible de quedarse ella en Palma de Mallorca. En el motivo segundo se reiteran las mismas infracciones y la oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS n.º 182/2018 de 4 de abril , 519/2017 de 22 de septiembre , 257/2013 de 29 de abril y 242/2016 de 12 de abril sobre los criterios de atribución de la guarda y custodia compartida. En la fundamentación del motivo argumenta que la sentencia recurrida se contradice al decir que procedería la guarda y custodia compartida para luego no concederla ni condicionarla a que la madre permanezca en Palma de Mallorca, defendiendo el recurrente que siendo ello así se establezca un sistema de guarda y custodia compartida.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, debemos adelantar que el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC , pues el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, en concreto la valoración del interés superior del menor para acordar el régimen de custodia de los progenitores, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.

La Audiencia, confirmando la sentencia de primera instancia, declara que el pronunciamiento de la juzgadora de instancia en relación con el sistema de guarda y custodia a favor de la madre y la autorización del traslado de residencia de la madre con los niños a Madrid se sustenta en el análisis de la prueba practicada, que estima correcto y que respeta el superior interés de los menores. En el presente caso, comparte las consideraciones efectuadas en primera instancia para conceder el sistema de guarda y custodia materno como más beneficioso para los menores, no el de custodia compartida, como sostiene erróneamente el recurrente, atendiendo a la corta edad de los menores, estrecho vínculo materno aunque ya no sea Nicolás lactante, dedicación y cuidado exclusivo de los menores por la madre con alguna ayuda puntual del padre, situación laboral del padre y falta de prueba de su dedicación al cuidado de los menores salvo algún acto puntual, conveniencia de no separar a los hermanos, etc.... rechazando los argumentos empleados por el ahora recurrente y que ahora reitera en casación para concluir, como más beneficioso para los menores, la adopción del régimen de custodia exclusiva de la madre y la autorización del cambio de residencia de la madre a Madrid, dada la falta de arraigo y ausencia de vínculos de los menores por su corta edad, mientras que en Madrid se encuentra la familia extensa de ambos contendientes, puede contar con el apoyo y ayuda de los abuelos paternos y maternos y de su propio hermano y la familia de este, tiene mayores expectativas profesionales y más posibilidad de conseguir un trabajo, contando con una mejor asistencia y protección en Madrid de la que carece en Palma de Mallorca al estar sola y supeditada al Sr. Claudio una producida la crisis familiar. En consecuencia, mantiene la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre concedida en primera instancia, por cuanto el análisis de las pruebas practicadas efectuado en la sentencia de primera instancia es acertado y respeta el interés del menor.

En definitiva, el interés casacional que se invoca es inexistente si atendemos a las circunstancias fácticas y a los hechos sobre los que descansa la Audiencia para mantener la guarda y custodia a favor de la madre, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en STS 17 de julio de 2015 , no es posible convertir el recurso de casación en una tercera instancia ya que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, lo que en el caso que nos ocupa, no ha tenido lugar.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración, las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones que no desvirtúan la concurrencia de las causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto.

TERCERO.-La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO.-La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Claudio contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 254/2018 , dimanante del procedimiento de medidas paterno filiales n.º 181/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Palma de Mallorca.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.