Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5387/2019 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 16/02/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 5387/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 21 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 5387/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. Antonio García Martínez

En Madrid, a 16 de febrero de 2022.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (Auge), en nombre y representación de sus asociados D. David y Dª Josefina, presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en el rollo de apelación nº 685/2018, dimanante del juicio ordinario nº 1263/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales de (Auge), la cual actúa en nombre y representación de sus asociados D. David y Dª Josefina, presentó escrito ante esta Sala de fecha 14 de octubre de 2019 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 14 de octubre de 2019 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 15 de diciembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- La parte recurrente, mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2021 muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2021.

SEXTO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (Auge) tiene entre sus asociados a D. David y Dª Josefina. Dicha Asociación de consumidores, en nombre de sus asociados, ejercita contra Bankinter, S.A., una acción principal en la que se solicita la anulabilidad del contrato de compraventa de varios bonos estructurados suscritos mediante órdenes de compra de valores que tuvieron lugar en los años 2007 y 2008 por error en el consentimiento, y subsidiariamente, que se declare una indemnización de daños y perjuicios a favor de los actores, así como intereses y costas procesales. Por la acción principal reclama inicialmente la actora un total de 3.351.000 euros y por la subsidiaria, para el supuesto de desestimación de la anterior, solicita 1.541.276,89 euros, si bien tales cantidades quedaron modificadas en el acto de la audiencia previa en la que la parte demandante rebaja las sumas de dinero que reclamaba en la demanda. Y así reclama, por la acción principal (la de anulabilidad), la suma de 2.926.093,66 euros, y, por la acción subsidiaria (la indemnizatoria), la suma de 1.476.591,90 euros mas 51.945 dólares norteamericanos. Manifiesta la actora que en los años 2007 y 2008, en diferentes fechas, firmaron órdenes de compras de valores (siete órdenes objeto de esta litis), en concreto los llamados Bonos Estructurados a iniciativa de la demandada y por medio de su gestor personal de Banca Privada Sr. Jaime, sin haber recibido la adecuada información con arreglo a su perfil calificado de moderado por la propia demandada. Manifiesta la demandante que tenía un contrato de asesoramiento con la demandada, y esta falta de información, ha viciado el consentimiento que prestaron dando lugar al error de los firmantes de las órdenes de compra, siendo así que se trataba de clientes que no estaban dispuestos a asumir riesgos considerables, como la propia entidad conocía. Así, entiende que no fueron informados de que podían llegar a perder parte o incluso todo el capital invertido, en lo que realmente constituía una serie de operaciones de elevado riesgo sin que fuesen advertidos de ello, pues, en otro caso, nunca habrían firmado tales operaciones. Nunca fueron conscientes de los riesgos que asumían ni del alcance de las operaciones por defecto de información, que ni existió en debida forma ni era veraz.

La entidad bancaria demandada contesto a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Más en concreto en dicha contestación, tras alegar la caducidad de la acción de anulabilidad, se rechaza la totalidad del contenido de la demanda, describiendo al Sr. David y Sra. Josefina como expertos inversores que firmaron multitud de productos bancarios de elevadísimo riesgo, en concreto gran cantidad de bonos estructurados, siendo perfectamente conocedores de los riesgos que asumían y siendo debidamente advertidos de todo ello por la entidad financiera. Niega la existencia de un déficit de información por parte de la demandada, ya que el actor tenía su propio gestor de Banca privada personalizado en el Sr. Jaime, persona que tutelaba la gestión de los fondos de los actores, y que era quien estaba en fluida comunicación con los mismos a la hora de asesorar sus operaciones. También manifiesta que el Sr. David ha realizado decenas de compras de productos complejos de alto riesgo por importes globales de varios millones de euros, operaciones que le han proporcionado grandes beneficios, y que solo cuando las circunstancias del mercado le han sido desfavorables y las operaciones le han generado pérdidas por causas ajenas a la conducta de la entidad financiera y propias de la mecánica del mercado, acude a las acciones judiciales para obtener una protección que no merece, y que ya le ha sido rechazada en otro pleito similar a este en el Juzgado de igual clase nº 3 de Elda (Alicante) y en apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante, instancias ambas que le han calificado como minorista experto inversor, que conocía con toda precisión el alcance de los riesgos que con sus operaciones asumía, rechazando sus pretensiones que versaban sobre bonos similares a los que son objeto de estos autos.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Dicha resolución, tras rechazar la caducidad de la acción, concluye que de las pruebas practicadas queda acreditado que no nos encontramos ante unas personas de perfil conservador o moderado, calificándolos de personas con un perfil inversor experimentado. Añade que ha quedado probada la experiencia del actor en este tipo de productos especulativos que se fundamentan en la evolución de determinadas acciones y en los que nadie pudo prever que el emisor de los mismos (Lehman Brothers) iría a la quiebra, arrastrando a las inversiones del Sr. David, que había aceptado los riesgos de su conducta inversora: supo lo que firmó y, en consecuencia, no hubo error de ninguna clase, pues el hecho de que sucediese algo inesperado, no convertía en equivocado su consentimiento prestado. La inexistencia de un déficit de información por parte de la demandada causante de un consentimiento viciado por error que no concurre, impide estimar la indemnización de daños y perjuicios.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (Auge), en representación de sus asociados D. David y Dª Josefina.

El recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de fecha 10 de junio de 2019 en el sentido de desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. A tal fin, en su Fundamento de Derecho Quinto, señala lo siguiente:

'[...] consideramos que don David es un cliente minorista con perfil de inversor experimentado. Y ello porque se trata de un inversor habituado a la contratación de este tipo de productos. Así desde el día 11 de noviembre de 2005 hasta el día 5 de agosto de 2008 adquirió 14 productos estructurada por un importe total de 4.151.000 euros mas 1.200.000 USA. También ha invertido indistintamente en Fondos monetarios de la zona euro, amén de fondos de renta variable en ámbito global, además de Fondos de renta variable en Europa y fondos de inversión de renta variable norteamericana, asiática, japonesa, latinoamericana y de Europa del este. Ya desde el año 2001 ha realizado multitud de operaciones de compra y venta directa de acciones en los mercados bursátiles por importes de decenas de miles de euros. El día 30 de noviembre de 2005 ambos codemandantes de forma separada e individual suscriben un Seguro de Vida Cas Mutiselección por importe de 500.000 euros cada uno de ellos. Y ya en el año 2002 había invertido la suma de 962.000 euros en un deposito estructurado de alta rentabilidad siendo los subyacentes las acciones de Microsoft, Nokia, Johnson & Johnson, Citigroup, Chysler, Societé Generale, Siemens y Deustche Bank. Y también entresacamos ese perfil de inversor experimentado delos términos enlos que se produjo la contrataciónde los productos financieros que son objeto del presente proceso. En un principio don David suscribió el día 30 de noviembre de 2001 un contrato de administración de patrimonios con Bankinter s.a.. Pero, este contrato, lo deja sin efecto el día 21 de octubre de 2002 indicándole en el fax a Bankinter s.a. que: '... ya que tengo decidido tomar posiciones en otros productos de Bankinter que no precisan de esa tutela.' Y, a partir de este momento, se le comunicaba los productos financieros que le pudieran interesar con remisión de una ficha de cada producto y, tras el estudio de esa ficha, decidía invertir o no invertir. Habiendo rechazado varios de los productos que le proponían por considerar que le reportaban una rentabilidad baja (lógicamente con riesgos menores).

Partiendo de tener don David un perfil de inversor experimentado, consideramos que por parte de Bankinter se le dio a don David una información de los riesgos de los productos financieros suficiente y adecuada a sus circunstancias, aunque, desde luego, no lo serian si careciera de ese perfil de inversor experimentado. Y así se desprende de las 'fichas' de cada uno de los productos financieros en donde se le indica el funcionamiento del producto, las variables a las que puede dar lugar la cotización de las acciones que son los subyacentes con indicación de que, una bajada en la cotización de las acciones que sirven de subyacentes por debajo de un límite daría lugar a 'perdida de capital' y del contrato relativa a cada una de las inversiones en las que se le advertía, bajo la rúbrica de 'aviso importante sobre el riesgo de la operación', que: 'El producto que se contrata es un producto financiero de riesgo elevado, que puede generar beneficios pero también perdidas. El cliente manifiesta que es consciente que en ciertas circunstancias podría perder hasta un 100% del importe nominal de la inversión siempre dependiendo de la relación del valor inicial y final del subyacente'. Además también debe tenerse en cuenta la declaración testifical del empleado de Bankinter s.a. don Jaime, que, en cierto modo, se corrobora con la grabación (que hizo don David) de una conversación mantenida entre don David y don Jaime el día 24 de octubre de 2012, de la que se desprende que don David conocía y comprendía los riesgos de los productos y si ello es así sería porque Bankinter s.a. le habría informado de los mismos. [...]'

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos de casación.

En el motivo primero, se alega la infracción de los artículos 79 y 79 bis de la LMV y 1265, 1266, y 1300 del código civil en relación con el art. 3 y 5 del anexo al RD 629/1993. Argumenta la parte recurrente que la sentencia impugnada no tiene en cuenta la exigencia de un alto estándar de buena fe e información completa, clara y precisa acerca de los riesgos de la inversión y entender al error, oponiéndose a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencia nº 769/14 de 12 de enero de 2015 del pleno, nº 21/16 de 3 de febrero y nº 269/17 de 4 de mayo, en relación con los requisitos para la apreciación del error en el consentimiento del art. 1266CC , en la contratación de bonos estructurados y la excusabilidad del mismo. A lo largo del motivo niega la existencia la existencia de una experiencia inversora de los mismos, indicando su condición de clientes minoristas, negando igualmente la existencia de una información clara y precisa por parte de la entidad bancaria demandada respecto a la naturaleza del producto y sus riesgos, existiendo un claro error en el consentimiento de los demandantes.

Por último, en el motivo segundo, se alega la infracción de los artículos 79 y 79 bis de la LMV y art. 1101 del código civil en relación con el art. 3 y 5 del anexo al RD 629/1993. Argumenta que la sentencia impugnada no tiene en cuenta la exigencia de un alto estándar de buena fe e información completa, clara y precisa acerca de los riesgos de la inversión supone un título de imputación por los daños y perjuicios causados, oponiéndose a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias: 244/13 de 18 de abril del Pleno, nº 754/14 de 30 de diciembre , nº 389/15 de 10 de Julio , nº 397/15 de 13 de julio, nº 586/16 de 30 de Septiembre, nº 666/16 de 14 de Noviembre, y nº 3016/17 de 20 de Julio, en relación con los requisitos para la apreciación de la indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de las obligaciones legales impuestas en el sector de la contratación bancaria. Reitera la condición de clientes minoristas de los demandantes, su falta de conocimientos financieros y de experiencia inversora, así como la inexistencia de una información clara y precisa por parte de la entidad bancaria demandada respecto a la naturaleza del producto y sus riesgos, con el consiguiente incumplimiento de sus obligaciones lo que determina el derecho a una indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC).

En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

'[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]'

Igualmente debemos recordar que esta Sala se ha manifestado en los siguientes términos:

En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, se establece lo siguiente:

'Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos.'

Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:

'Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros'

Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente parte de su condición de cliente minorista, que no tenía conocimiento del producto y de su funcionamiento, que no tenía conocimiento de la naturaleza del producto y sus riesgos y que la entidad demandada incumplió sus obligaciones de información.

Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

En el presente caso la sentencia de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia, valoró la prueba y concluyó que la entidad demandada ha probado que los demandantes tienen el perfil de un inversor experimentado, y que aceptaban productos especulativos de riesgo y, en consecuencia, que tenían una formación financiera suficiente para comprender el funcionamiento de los productos litigiosos, siendo la información que la entidad les facilitó suficiente y adecuada a sus circunstancias.

A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

Simplemente añadir que las sentencias de esta Sala citadas en el recurso de casación tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, tal y como exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, a los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales (Auge), en nombre y representación de sus asociados D. David y Dª Josefina, contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en el rollo de apelación nº 685/2018, dimanante del juicio ordinario nº 1263/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.