Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5430/2019 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 09/09/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5430/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CARTAGENA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5430/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 9 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de doña Marina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Cartagena (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 240/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1665/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000.

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. Rueda Sanz fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado ante esta sala a través del procurador, Sr. Valeiza Corbacho. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Ninguna de las partes personadas ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de julio 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiarios de justicia gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477. 2, 3.º LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrida presentó demanda en la que solicitó inicialmente la custodia compartida de las menores -nacidas en 2011 y 2015-, y demás medidas inherentes, y posteriormente, ante el cambio de residencia de la madre, quién se trasladó a Madrid, interesó la custodia paterna exclusiva; la madre se opuso, interesando la custodia materna y demás medidas que indicó. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia paterna, con régimen de visitas a favor de la madre, igualmente se fijó una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150,00 euros por hijo -300,00 euros mes total- y el 50% de gastos extraordinarios. Se resuelve que ello es así en atención al interés prioritario de las menores, pues aunque lo ideal en el supuesto de autos lo sería la compartida, y así se indica en el informe obrante en autos, la distancia geográfica entre DIRECCION000 y Madrid lo impide. Y se explica que descartado el régimen de custodia compartida por la razón indicada, lo más adecuada para las menores, es permanecer en DIRECCION000 y bajo la custodia del padre, por las siguientes razones: 1. Porque el deseo de la madre de trasladarse a Madrid con sus hijas no puede perjudicar al padre, 2. El entorno familiar -en especial abuelos maternos- y social de las menores desde su nacimiento se encuentra en DIRECCION000 -que es el lugar donde la pareja decidió residir-. 3. El padre tiene mayor estabilidad económica y laboral que la madre, lo que asegura la continuidad de los cuidados y atenciones que necesitan las menores, siendo su horario de 8.00 a 15.00 y guardias los fines de semana, que puede cambiar, percibiendo alrededor de 2000,00 euros mes más las guardias. 4. Por su parte la madre, ha sido contratada recientemente con carácter indefinido a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo -lo que dificultaría la atención a las menores, sobre todo teniendo en cuenta que la madre carece de red de apoyo familiar en Madrid, pues los abuelos maternos residen en DIRECCION000-, y tiene una retribución mensual bruta de 1235,75 euros. 5. Añade que los menores residen con su padre en el domicilio familiar desde que la madre marchó a residir a Madrid y se han adaptado a las nuevas rutinas y horarios, y en la exploración efectuada con ocasión del informe emitido, la mayor -la otra es muy pequeña- no se detectó ningún malestar, que aconseje un cambio en la medida, constando la implicación del padre en el cuidado ya atención a las menores. 6. por último llama la atención, indicando que así informó el fiscal, en que la custodia paterna no solo asegura la estabilidad de las menores en su propio entorno, sino que también evita la sobreexposición de las niñas al riesgo de la carretera, que se produciría de tener el padre las visitas y tener que trasladarlas a DIRECCION000 para ejercerlas, a diferencia de lo que ocurriría de tener la madre que visitar a las hijas, que cuenta con una vivienda en DIRECCION000 para desarrollarlas -en concreto en el domicilio de los abuelos maternos-. Por todo ello se prioriza el interés de las menores, sobre el de la madre y el del padre, tanto en la fijación del régimen de custodia como en el de visitas. Recurrida la sentencia en apelación por la madre, la audiencia acoge parcialmente el recurso interpuesto en el único extremo relativo al régimen de visitas, aunque mantiene la custodia paterna, haciendo propios los argumentos de la instancia, concluye por tanto que el interés prioritario de las menores desaconseja un nuevo cambio de custodia -pues hasta que la madre marchó a Madrid, las menores estaban bajo la custodia de la madre residiendo en el domicilio de los abuelos maternos, con ocasión de dicho traslado las menores pasaron a residir con el padre, y desde entonces en julio de 2018 lo han hecho con él- y un cambio de residencia con lo que ello conlleva de cambio de hábitos, costumbres, amistades, colegio, etc..., recalcando que no es que no pueda darse el cambio, sino que no se aprecian razones de suficiente peso que lo justifiquen. Añade que la madre carece en Madrid de los apoyos necesarios.

TERCERO.-El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3º LEC, por oposición a la doctrina del TS y por aplicar una norma, el art. 90.3 CC, en su redacción dada por la Ley 15/2015 que lleva en vigor menos de cinco años, y cita como infringidos los arts. 90, 92, 68 CC, los arts. 39 y 14 CE, 3.1, 7, 8, 9 y 18 de la Convención de derechos del Niño. Art. 2 y 11.2 LOPJM, art. 8 y 14 Convenio Europeo de Derechos Humanos, con infracción del principio del interés superior y cita como infringida la SSTS de 20 de octubre de 2014, 12 de enero de 2017, y 18 de julio de 2019. Alega que la sentencia recurrida en casación no explica ni reflexiona sobre lo qué es mejor para las menores, y en concreto la razón por la que no lo es mudarse a Madrid.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de las menores.

Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)'.

La audiencia mantiene la custodia paterna, sobre la base del prioritario interés de las menores, tal y como lo razona ut supra- por lo que no se infringe la doctrina de la sala. A pesar de las alegaciones de la recurrente en su escrito de recurso, sobre que la audiencia no razona el interés de las menores, se obvia como se dijo, que la audiencia ratificando el criterio de la instancia, aprecia que lo mejor para las menores es la custodia paterna, explicando como se dijo, las razones en que se apoya para llegar a tal conclusión. Se obvia por tato por el recurrente la ratio decidendi de la recurrida en casación.

Por otro lado el art. 90.3 CC citado como infringido no ha sido aplicado en la sentencia recurrida, dado que el mismo se refiere a la modificación de medidas, y no es el caso, razón por la que nada se debe añadir sobre la modalidad de interés casacional consistente en aplicar norma inferior a cinco años, pues dicho precepto no se ha aplicado.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

QUINTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, no procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Marina contra la sentencia dictada con fecha de 9 de julio de 2019 por la Audiencia Provincial de Cartagena (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 240/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1665/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.