Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 552/2020 de 25 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/11/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 552/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 552/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 25 de noviembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de don Abelardo presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 2057/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 210/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora Sra. Rubio Sevillano, se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrente y el procurador Sr. Iglesias Arauzo en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 29 de julio de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

SEXTO.-Mediante sendos escritos la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, interesó la inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 25 de septiembre de 2020, interesó la inadmisión de los recursos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Brevemente, y en lo que al presente interesa, dictada sentencia de separación de mutuo acuerdo de 2013, las partes convinieron la custodia materna de las menores y la atribución del uso de la vivienda familiar a las menores y progenitor custodio, y el abono de pensión de alimentos -si bien anteriormente al presente, se instó modificación de la medida relativa exclusivamente a la reducción de importe de la pensión de alimentos, que quedó reducida en 50,00 euros por hija, por sentencia de fecha 7 de septiembre de 2016-; a través del presente procedimiento de modificación interesó la compartida respecto de la única hija menor- que en diciembre de 2018, alcanzaría la mayoría de edad, y la limitación del derecho de uso de la vivienda familiar, hasta que la hija menor alcanzara la mayoría de edad. Por sentencia dictada en octubre de 2018, se desestimó la demanda. Consta en la misma que las hijas son dependientes económicamente, están estudiando, el padre tiene otras viviendas, y no queda justificado un cambio, añadiendo que dicha medida se pactó por ambas partes en 2013 y que el actor no ha acreditado ningún cambio de circunstancias. Recurrida en apelación por el esposo- al que se opone tanto la madre como el Ministerio Fiscal-, la audiencia confirma la apelada; destaca la audiencia lo confuso del recurso, no obstante, entra en el fondo, sobre la solicitud de extinción del derecho de uso atribuido a la madre e hijas hasta su independencia económica, así pactado en su día por las partes y aprobado por sentencia de separación de 2013. Destacamos que la hija menor alcanzó la mayoría de edad, poco después de dictarse sentencia en primera instancia, no obstante lo cual, la audiencia confirma la denegación de la custodia compartida, interesada en su demanda. Respecto del uso de la vivienda, objeto del presente recurso -consta que la vivienda familiar es ganancial, disponiendo la sociedad de gananciales de otras dos viviendas-, resuelve que, reconocida por el recurrente la dependencia económica de las dos hijas y que ambas partes pactaron en el convenio de separación de mutuo acuerdo aprobado por sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, y no modificado en dicha medida, que ambos cónyuges acordaban que 'dicho uso se le atribuye a las hijas del matrimonio y a la progenitora custodia hasta que estas sean independientes económicamente', llama la atención sobre que, interesada posteriormente por el mismo progenitor, la modificación de medidas solo interesó la reducción del importe de pensión, lo que si se acordó, reduciéndola a 50,00 euros por hija- pero nada interesó ni se acordó sobre el uso de la vivienda. En atención a ello, y conforme al art. 96.1 CC, en primer lugar, habrá que estarse al acuerdo de las partes, sobre la permanencia en el domicilio familiar, y habiendo pactado así los cónyuges en su día, y aprobado, el uso hasta la independencia económica, habrá que estar al mismo, rechazándose por tanto el recurso de apelación.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC, por interés casacional y se estructura en dos motivos, por infracción del art. 96.3 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, pues estima que se pactó un uso sin limite temporal, lo que es contrario a la doctrina de la sala, citando STS 624/2011 de 5 de septiembre sobre los criterios a tener en cuenta para atribuir el uso de la vivienda familiar con hijos mayores de edad, conforme a la cual debe hacerse al que represente el interés más digno de protección, así como las de 30 de marzo de 2012, 29 de mayo de 2015, 6 de octubre de 2016, 25 de octubre de 2016, 19 de enero de 2017, 20 de junio de 2017, 27 de septiembre de 2017, alega que se ha producido una alteración de las circunstancias en su día tenidas en cuneta cuando se pactó el uso hasta la independencia económica, en base al art. 90.3 CC y es que las hijas son ya mayores de edad. En el segundo motivo alega infracción del art. 96.3 CC, y art. 24 CE, con la consecuencia prevenida en el art. 225.3 LEC, que provoca la nulidad, con error en la apreciación de la prueba. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS STS 624/2011 de 5 de septiembre, así como las de 18 de noviembre de 2014, 7 de marzo de 2017, 26 de junio de 2015. También interesa a través de este motivo, la anulación de la condena en costas, conforme al art. 225.3 LEC, al excederse los supuestos previstos en los arts. 394.1 y 397 LEC.

TERCERO.-El recurso de casación, ha de ser inadmitido: I) por incumplimiento de los requisitos legales del recurso, arts. 483.2.2º LEC, por su defectuosa formulación, mezclar de cuestiones procesales y sustantivas, su ambigüedad y confusión, y II) por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Y así elude la recurrente que nos encontramos ante un proceso de modificación de medidas, y lo que declara la audiencia es que no ha habido modificación, alteración sustancial de la situación existente al convenir las partes dicha medida. La parte recurrente elude que la sentencia de la Audiencia Provincial, atiende a las circunstancias concurrentes que se eluden o soslayan en la argumentación del motivo.

La primera precisión es que nos encontramos ante una modificación de medidas, que según la audiencia -que confirma la apelada-, no se ha acreditado que se haya producido. En efecto, la STS 211/2019 de 5 de abril: 'En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que:'debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

i) En primer lugar, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), como es de ver ut supra, mezcla diversas cuestiones e infracciones, además de diferente naturaleza, procesal y sustantiva, error en la prueba, cuestión sobre costas, induciendo a confusión y ambigüedad, incluyendo la lo que en definitiva supone una muy deficiente técnica casacional. Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Como se dijo, la estructura del recurso responde a la de un escrito de alegaciones, con cita de diversas infracciones sustantivas, incluso mezclando las infracciones de naturaleza procesal y sustantiva, siendo que además las infracciones denunciadas son ajenas la ratio decidendi, por cuanto la audiencia, como se dijo, procedió a extinguir el derecho de uso en atención a que habiendo perdido la vivienda su condición de familiar, no procedía la aplicación del art. 96 CC.

Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi(AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter,a 'mayor abundamiento' o 'de refuerzo' ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras). Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal. Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que 'la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida'.

II) No obstante lo anterior, también incurre en inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, ya que se elude la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que lo es que se obvia por el recurrente que el uso fue pactado por ambos, y ese pacto es conforme al art. 96.1, CC, que permite el acuerdo siempre que se proteja el interés del menor.

En efecto la doctrina de la sala, entre otras la STS núm. 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil:

'[...]la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

'Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

Esta sentencia declara:' Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011, teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, 'que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC'.

En realidad, añade, 'el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE'.

La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las 'resoluciones más recientes' que dice la sentencia, sin citarlas.

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios'.

Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)'.

Como hemos visto, la audiencia, ante la situación planteada y detallada ut supra, resuelve mantener el uso y disfrute de la vivienda tal y como se acordó por ambos, hasta la independencia económica de las hijas, lo que no ha ocurrido, por lo que la ratio decidendi, lo es que no se ha acreditado un cambio de circunstancias que justifique que se acoja la solicitud del recurrente.

En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe la doctrina de la sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes. Siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el 'interés casacional' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia, en los términos expuestos y sin que dicho trámite pueda servir de medio para la subsanación de los defectos en que incurriere el recurso de casación.

CUARTO.-El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo 1.º regla 5.ª y párrafo 2.º LEC.

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Abelardo contra la sentencia dictada, con fecha 7 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24.ª, en el rollo de apelación n.º 2057/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 210/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.

2º)Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.

3º)Declarar firme dicha sentencia.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.