Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5706/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 5706/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ORENSE

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 5706/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 3 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Leopoldo y D.ª Belinda presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 468/2017 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 128/2016 del Juzgado de Primera Instancia de Celanova.

SEGUNDO.-Mediante decreto de fecha 29 de noviembre de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de D. Leopoldo y D.ª Belinda , presentó escrito ante esta Sala de fecha 21 de diciembre de 2018, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A., presentó escrito ante esa Sala de fecha 5 de diciembre de 2018, personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal

CUARTO.-Por providencia de fecha 8 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2019 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 8 de mayo de 2019.

SEXTO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Leopoldo y D.ª Belinda , ejercitan contra Banco Popular Español, S.A., una acción tendente a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 30 y 31 de la Ley de Servicios de Pago y, acumuladamente, una acción de protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales en un fichero automatizado.

Respecto a la primera de las acciones ejercitadas, los demandantes pretenden que se declare que nada adeudaban los actores a la entidad demandada y, en consecuencia, se cancelasen los descubiertos anotados en cuenta de ahorro de titularidad de los demandantes y que habían tenido su causa en operaciones de adquisición de valores realizadas durante el comprendido entre el 6 y 14 de septiembre de 2012, cuya ejecución niega la parte demandante, atribuyendo tan importante descubierto en cuenta de ahorro a un error telemático o anotación indebida por parte del banco. Y respecto de la segunda de las acciones ejercitadas se alega el incumplimiento por parte de la entidad bancaria demandada de los requisitos legalmente exigidos para que pudiera darse traslado por la parte acreedora a los ficheros, así en el presente caso la deuda no ha sido reconocida dado que ha estado en litigio desde el principio, por tanto no se trata de una deuda cierta, líquida y exigible tal y como se determina en la ley Orgánica de Protección de Datos. En el caso de Belinda , la infracción es aún mayor al no ser titular siquiera de la cuenta de valores en la que se realizaron las operaciones litigiosas. A consecuencia de ello indica que se han generado una serie de daños patrimoniales de un lado, representados por la entrega de la garantía constituida por Don Leopoldo y un hermano suyo para la obtención de un préstamo hipotecario con la entidad BBVA. pues tras la consulta por dicha entidad de los ficheros de morosos exigió la entrega dei pazo que sirvió de garantía en aquélla operación. Propiedad sobre la que su madre Belinda ostentaba el usufructo. Asimismo, sostienen !os demandantes, que la inclusión en la lista de morosos y la cuantía de la deuda reclamada les ha supuesto una serie de daños físicos y psicológicos concretados en el caso de Doña Belinda una situación de depresión y en el caso de Don Leopoldo la incapacidad laboral. En concepto de daño patrimonial reclaman la cantidad de 71.722,85 euros, en el caso de Don Leopoldo y 80.491,89 euros en el caso de Belinda . En concepto de danos físicos y psicológicos solicitan la suma de 142.890,15 euros a favor de Don Leopoldo y 68.098,56 euros en el caso de Belinda . En concepto de daños morales interesan una indemnización por importe de 3.134.774,75 euros para cada uno de ellos, en atención al tiempo en el que permanecieron dados de alta, más de tres años, la importante suma comunicada y las consecuencias que sobre su salud ha tenido la inclusión.

Se opone la parte demanda excepcionando en primer término falta de legitimación pasiva al haberse producido una escisión por segregación de Banco Popular Español en beneficio de Banco Pastor, S.A. También se alega la falta de legitimación activa al no ser los actores titulares de la relación jurídica que les habilita para la reclamación de las cantidades. En cuanto al fondo, entiende la entidad bancaria, que la demanda debe en todo caso ser desestimada, no resultando de aplicación la Ley de Servicios de Pago, lo que implica que pesa sobre la actora la carga de la prueba de los hechos que invoca: que la deuda generada con la entidad bancaria no fue por él realizada. Además fue el propio demandante quien realizó las operaciones, sin que se pueda hablar de una vulneración del derecho a la intimidada de la adversa al no cumplirse los requisitos legalmente previstos para ello.

El Ministerio Fiscal por su parte considera que no se ha producido vulneración del derecho al honor de los demandantes, dado que se produjo por causa justificada, la existencia de descubierto en cuenta corriente, y ateniéndose a la normativa del Banco de España.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda declarando que Banco Popular Español, S.A. ha vulnerado el derecho fundamental al honor de los demandantes, habiendo ya dado de baja la demandada a los actores en los ficheros de solvencia económica ASNEF-EQUIFAX y BADEXCUG, y debiendo hacerlo de cualquier otro fichero de morosidad que les hubiera incluido, en su caso. Igualmente declara que Banco Popular Español, S.A. ha infringido la normativa en relación a la Protección de Datos de Carácter Personal de los demandantes. Acuerda condenar a Banco Popular español, S.A., a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 28.000 euros, 14.000 para cada uno, en concepto de daños morales derivados de la infracción del derecho al honor de aquéllos. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, indicando que no ha lugar a declarar que les actores nada deben por ningún concepto al Banco Popular Español, S.A. ni a condenar a Banco Popular a que realice los trámites oportunos para que sean cancelados los descubiertos en cuenta generados por la deuda objeto del, presente procedimiento.

Dicha resolución rechaza la primera de las acciones ejercitadas por entender que no resulta de aplicación al presente caso la Ley de Servicios de Pagos y, por lo que respecta a la segunda de las acciones ejercitadas, de protección de derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen por intromisión ilegítima derivada de la indebida inclusión de datos personales en un fichero automatizado es estimada pues en el momento en el que se transmitieron los datos a dichos ficheros la deuda no era cierta, y, en consecuencia, exigible, rechazando la indemnización por daños patrimoniales reclamada en la demanda y estimando la indemnización por daños morales. A este respecto, en el Fundamento de Derecho Séptimo, señala lo siguiente:

'[...] A la vista de las circunstancias concurrentes se considera desproporcionada la cantidad reclamada en concepto de daños morales por los actores; además se parte para su cálculo de un elemento ya tenido en cuenta a la hora de calcular las restantes cantidades interesadas en este litigio, en particular los daños físicos y psicológicos, partidas no atendidas.

En su lugar se fija la indemnización a percibir por los actores en concepto de daños morales derivados de su inclusión en los, ficheros de morosos en la cantidad de 28.000 euros, 14.900 en favor de cada uno de los demandantes y ello en atención a las siguientes razones:

- El tiempo en el que permanecieron dados de alta en los referidos ficheros, desde el 11 de enero de 2.013, hasta el 27 de diciembre de 2.015 en el caso de Badexcug, y desde el 11 de enero de 2.013 hasta el 29 de agosto de 2.013 en el caso de Equifax, esto es, durante casi tres años.

- Durante esa tiempo se realizaron un total de 21 consultas por diversas entidades distintas del Banco demandado, en el caso de Don Leopoldo . En cuanto a Doña Belinda todas las consultas fueron realizadas por Banco Popular y Axa, (Badexcug); en el caso del fichero Asnef fue consultado hasta un total de 39 ocasiones por diversas entidades respecto de Leopoldo , no siendo consultado en ninguna ocasión en relación a Belinda .

- No se produjo una rápida respuesta de la entidad bancaria demandada en cuanto a la retirada de los datos de los ficheros, dado el amplio tiempo en el que permanecieron ambos dados de alta en los mismos.

- En el caso de Belinda se efectuó la inclusión en los ficheros aún a sabiendas de que no había generado la deuda pues esta se produjo por la operativa llevada a cabo en la cuenta de valores titularidad exclusiva de Don Leopoldo y única persona que operaba en la misma, circunstancia ésta perfectamente conocida por la entidad bancaria. [....]'.

Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de apelación, uno por la parte demandante y otro por la entidad bancaria demandada, recursos que fueron resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 26 de octubre de 2018 que hoy es objeto del presente recurso de casación.

Dicha resolución desestima los recursos interpuestos, confirmando la sentencia de primera instancia.

Respecto a la primera de las acciones ejercitadas en la demanda y por la que se pretende la aplicación de los artículos 30 y 31 de la Ley de Servicios de Pago, en su Fundamento de Derecho Segundo, considera que dicha norma no resulta aplicable al presente caso, estableciendo lo siguiente:

'[...] Su finalidad es favorecer operaciones de pago dentro de los países de la UE, a través de los medios habitualmente utilizados en las transacciones comerciales, a través de ingresos en cuenta, retiradas en efectivo, giros, transferencias, incluso pagos 'on line', operaciones todas ellas expresadas en el artículo 1° de dicha Ley que define su ámbito de aplicación. Pero sin comprender, como resulta de las exclusiónes o excepciones previstas en 1 articulo 3 de la misma, las operaciones de pago relacionadas con la; gestan de carteras o ventas realizadas por empresas de servicios de inversión, entidades de crédito o instituciones de inversión colectiva y sus gestoras, fondos de pensiones y sus gestoras o cualquier otra entidad autorizada a custodiar instrumentos financieros (articulo 3.7 i) y h)), como fue la realizada en el caso, de adquisicion de valores de alto riesgo, que cotizan en el mercado bursátil y que, como se indica en la sentencia apelada y se tuvo por acreditado mediante el testimonio prestado en el acto del juicio por quien fuera uno de los empleados a la entidad bancaria (D. Juan Antonio ) la orden de adquisición de los valores se trasmitía a su sistema de compensación de valores, gestora IBERCLEAR. que se encargaba de tramitar todas las órdenes de compraventa de valores. Por lo que se estima que dicha operación bursátil no estaba comprendida en el ámbito de la Ley de Servicios de Pago; y sin que el demandante hubiese acreditado en forma alguna la existencia de un error telemático o uso fraudulento de su terminal de telefonía desde el que accedía a su cuenta de valores, o un fallo del sistema de seguridad del banco, lo que requeriría de un análisis pericial no realizado. Del informe emitido por la unidad de la Policía Judicial, con ocasión de denuncia interpuesta por el demandante, se desprende, que para operar a través de la banca a distancia, resulta imprescindible que el titular solicite una clave personal e intransferible a su sucursal que, en principio, salvo fraude de tercero o negligencia del usuario o fallo telemático comprobado, no puede ser utilizada por persona alguna. Resulta también, que el demandante estaba familiarizado adquisición de dichos valores mobiliarios cotizados, denominados 'warrants', con los que ya había operado anteriormente, según también se probó, y no alego, siquiera, que cualquier otra persona pudiera haber obtenido su clave confidencial de banca electrónica, lo cual también supondría infracción de su deber custodia, en cuyo caso, según dispone el artículo 27 LSP , y conforme a lo dispuesto en su artículo 32, la responsabilidad de las pérdidas derivadas aquella infracción recaería sobre el ordenante; lo que conduciría igualmente a la desestimación de dicho motivo del recurso de apelación interpuesto por la partí demandante. Indicar, finalmente, que en dicho informe policial se sostiene que, según sus comprobaciones, tales operaciones financieras se habían llevado a cabo mediante el empleo de la línea de telefonía móvil de la que era titular el demandante. Por lo que en definitiva se estima que la juzgadora de instancia realizó una adecuada aplicación de la referida Ley de Servicios de Pago. [...].

En cuanto a la segunda de las acciones ejercitadas, mantiene la vulneración al derecho al honor de los demandantes como consecuencia de su inclusión en el registro de morosos al no ser la deuda ni vencida ni exigible. Al igual que la sentencia de primera instancia rechaza las cantidades solicitadas en la demanda como daños patrimoniales, estimando procedente la indemnización por daños morales, daños que estima que la sentencia de primera instancia pondera adecuadamente, confirmando la cantidad fijada en tal concepto por la sentencia de primera instancia.

Contra dicha resolución se interpone recurso de casación por la parte demandante, D. Leopoldo y D.ª Belinda .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del artículo 477.2.2º LEC , al tratarse de sentencia dictada en proceso de cuantía superior a 600.000 euros, se alega la infracción de los artículos 30 y 31 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago .

Argumenta al respecto que en contra de lo concluido por la sentencia recurrida las operaciones objeto del presente procedimiento no se encuentran afectadas por la excepción prevista en el artículo 3.h) de la Ley de Servicios de Pago al no estar incluidas en dicha excepción las órdenes de compra de activos financieros que realizan los consumidores usuarios, clientes de una entidad financiera, a la misma, mediante los sistemas de contratación electrónica. A partir de tal circunstancia y siendo aplicable la Ley de Servicios de Pago, negado por un cliente haber realizado las operaciones que se le imputan, deben producirse dos consecuencias: en virtud del artículo 30 Ley de Servicios de Pago , se produce una inversión de la carga de la prueba, en la que el proveedor de servicios deberá acreditar que la operación de pago fue autentificada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia y en virtud del artículo 31 de la citada Ley , el proveedor de servicios deberá devolver, de inmediato, el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecer en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada.

El motivo segundo, al amparo del artículo 477.2.1º LEC , al tratarse de sentencia dictada para la tutela civil de derechos fundamentales, alega la infracción del artículo 18 CE y del artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil de Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen en conexión con los artículos 19.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de Protección de datos, y del artículo 1101 del Código Civil .

Señala la parte recurrente que la cuantía fijada en la sentencia dictada en apelación no ha tenido en cuenta los criterios establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, al no tomar en consideración la gravedad del daño moral por el tiempo que los datos permanecieron incluidos en los ficheros de morosidad y el número de entidades que consultaron los citados archivos. En el presente caso los datos de los demandantes estuvieron incluidos en el fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX desde el día 11 de enero de 2013 hasta el día 29 de agosto de 2013, y en el fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG desde el día 13 de enero de 2013 hasta el día 27 de diciembre de 2015, por un importe de 1.451.286.-€ Asimismo, de la notificación recibida de ASNEF-EQUIFAX con fecha de entrada en el juzgado de Celanova 09 de diciembre de 2016, se puede comprobar que, en el caso de D. Leopoldo , el fichero había sido consultado en 52 ocasiones por más de 12 entidades. De acuerdo con la doctrina de la Sala no caben las indemnizaciones de carácter meramente simbólico cuando se trata de derechos protegidos por la Constitución Española, estimando que la indemnización fijada en la sentencia en apelación tiene un carácter meramente simbólico, máxime cuando a D. Leopoldo le ha sido declarada una incapacidad absoluta para la realización de cualquier tipo de actividad, y se ha visto en la necesidad de seguir un programa de intervención intensiva en conducta suicida.

SEGUNDO.-Por lo que respecta al motivo primero, al amparo del artículo 477.2.2º LEC , al tratarse de sentencia dictada en proceso de cuantía superior a 600.000 euros, y en el que se alega la infracción de los artículos 30 y 31 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por obviar la ratio decidendi y alterar la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC ).

A lo largo del motivo la parte recurrente considera aplicable de Ley de Servicios de Pago para, a partir de tal circunstancia y siendo aplicable la Ley de Servicios de Pago, negado por un cliente haber realizado las operaciones que se le imputan, deben producirse dos consecuencias: en virtud del artículo 30 Ley de Servicios de Pago , se produce una inversión de la carga de la prueba, en la que el proveedor de servicios deberá acreditar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia y en virtud del artículo 31 de la citada Ley , el proveedor de servicios deberá devolver, de inmediato, el importe de la operación no autorizada y, en su caso, restablecer en la cuenta de pago en que se haya adeudado dicho importe el estado que habría existido de no haberse efectuado la operación de pago no autorizada.

Con ello la parte recurrente se limita a obviar la ratio decidendi y la base fáctica de la sentencia recurrida, la cual, señala que la referida Ley de Servicios de Pago tiene por objeto favorecer operaciones de pago dentro de los países de la UE, a través de los medios habitualmente utilizados en las transacciones comerciales, a través de ingresos en cuenta, retiradas en efectivo, giros, transferencias, incluso pagos 'on line', operaciones todas ellas expresadas en el artículo 1° de dicha Ley que define su ámbito de aplicación. Pero sin comprender, como resulta de las exclusiones o excepciones previstas en 1 artículo 3 de la misma, las operaciones de pago relacionadas con la gestión de carteras o ventas realizadas por empresas de servicios de inversión, entidades de crédito o instituciones de inversión colectiva y sus gestoras, fondos de pensiones y sus gestoras o cualquier otra entidad autorizada a custodiar instrumentos financieros (artículo 3.7 i) y h), como fue la realizada en el caso, de adquisición de valores de alto riesgo, que cotizan en el mercado bursátil y que, como se indica en la sentencia apelada y se tuvo por acreditado mediante el testimonio prestado en el acto del juicio por quien fuera uno de los empleados a la entidad bancaria (D. Juan Antonio ) la orden de adquisición de los valores se trasmitía a su sistema de compensación de valores, gestora IBERCLEAR, que se encargaba de tramitar todas las órdenes de compraventa de valores. Por lo que se estima que dicha operación bursátil no estaba comprendida en el ámbito de la Ley de Servicios de Pago.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar, en este caso la aplicación de la Ley de Servicios de Pago, obviando parra ello la naturaleza de la operación realizada y que ha quedado constatada tras la valoración de la prueba. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

TERCERO.- En cuanto al motivo segundo, y en relación con la acción para la tutela de derechos fundamentales, al amparo del ordinal 1º del artículo 477.2 LEC , alega la infracción del artículo 18 CE y del artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil de Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen en conexión con los artículos 19.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de Protección de datos, y del artículo 1101 del Código Civil .

Señala la parte recurrente que la cuantía fijada en la sentencia dictada en apelación no ha tenido en cuenta los criterios establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, al no tomar en consideración la gravedad del daño moral por el tiempo que los datos permanecieron incluidos en los ficheros de morosidad y el número de entidades que consultaron los citados archivos. En el presente caso los datos de los demandantes estuvieron incluidos en el fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX desde el día 11 de enero de 2013 hasta el día 29 de agosto de 2013, y en el fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG desde el día 13 de enero de 2013 hasta el día 27 de diciembre de 2015, por un importe de 1.451.286.-€ Asimismo, de la notificación recibida de ASNEF-EQUIFAX con fecha de entrada en el juzgado de Celanova 09 de diciembre de 2016, se puede comprobar que, en el caso de D. Leopoldo , el fichero había sido consultado en 52 ocasiones por más de 12 entidades. De acuerdo con la doctrina de la Sala no caben las indemnizaciones de carácter meramente simbólico cuando se trata de derechos protegidos por la Constitución Española, estimando que la indemnización fijada en la sentencia en apelación tiene un carácter meramente simbólico, máxime cuando a D. Leopoldo le ha sido declarada una incapacidad absoluta para la realización de cualquier tipo de actividad, y se ha visto en la necesidad de seguir un programa de intervención intensiva en conducta suicida.

A tales efectos debemos recordar que constituye doctrina constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015 , rec. núm. 669/2013, de 10 de febrero de 2014 , rec. núm. 2298/2011 , y 22 de enero de 2014 , rec. Núm. 1305/2011 ) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que 'no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Organica1/1982 ' ( STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008 , con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06 , 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11 , 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07 ) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción ( sentencias de 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ).

También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , 'según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en cuanto a la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

Aplicada tal doctrina al presente caso no puede sostenerse que el tribunal sentenciador no haya ponderado los criterios legales en orden a cuantificar la indemnización, máxime cuando la recurrente no aporta datos objetivos que, en aplicación de los criterios previstos en el art. 9.3 de la Ley Organica1/1982 demuestren el incumplimiento o la defectuosa aplicación de esos mismos criterios o la notoria desproporción de la indemnización concedida en tanto que, pese a lo afirmado por la parte recurrente en su recurso, si se tuvieron en cuenta todas las circunstancias concurrentes, en concreto el tiempo que los datos permanecieron incluidos en los ficheros de morosidad y el número de entidades que consultaron los citados archivos, tal y como resulta del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, añadiendo respecto del padecimiento psiquiátrico de D. Leopoldo que el mismo aparece vinculado a la problemática económica y judicial grave pero sin que se haya acreditado incidencia causal concreta que la divulgación de tales datos ha tenido para la salud de los demandantes. Igualmente señala que no ha quedado probado que por la inclusión en el fichero se hubiera denegado financiación o suministro de cualquier clase o acceso a otros servicios o créditos. En consecuencia, la sentencia recurrida, a la hora de fijar el importe de la indemnización se ha limitado a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leopoldo y D.ª Belinda , contra la sentencia dictada con fecha 26 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, en el rollo de apelación n.º 468/2017 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 128/2016 del Juzgado de Primera Instancia de Celanova.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.