Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5880/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 5880/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE GUIPÚZCOA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5880/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 3 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Leticia , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 18 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 2248/2018 , dimanante del juicio sobre divorcio n.º 53/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora doña Estrella Moyano Cabrera se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. El procurador don Manuel Díaz Alfonso, lo fue para la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO.-Por providencia de fecha 24 de abril de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante sendos escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, y la recurrida interesa la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 5 de junio de 2019, muestra su conformidad con las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Brevemente y en lo que al presente interesa, destacamos lo siguiente: iniciada demanda de divorcio, y demás medidas en relación a la menor -nacida en fecha NUM000 de 2017 de la unión matrimonial-, se acuerda el mismo, y las siguientes medidas: patria potestad compartida sobre la menor, guarda y custodia materna, con un régimen de vistas y comunicaciones a favor del padre progresivo y supervisado a través del PEF. Y ello de acuerdo con el informe emitido por el equipo psicosocial judicial, el cual indica que 'no hay ningún riesgo para la menor, pero si hay una situación en la que el padre en ese instante adolece de cierta falta de habilidades parentales, como consecuencia de distintos factores, como personalidad dependiente, poca capacidad de decisión, escaso conocimiento de la menor, y sus necesidades, dado el escaso tiempo que ha pasado con ella- solo tiene unos meses de vida- y falta de habilidades naturales para gestionar la situación adecuadamente'. A ello se añade la intensa conflictividad entre los progenitores y sus familias, por ello y al objeto de ayudar y apoyar al padre a relacionarse con su hija, y de desarrollar las habilidades parentales con ella, se establece dicha supervisión. A tal efecto se diseña un régimen progresivo, provisional y supervisado, reiterando que no se detecta ninguna situación de peligro para la menor en sus estancias con el padre. Así dispone de un primer periodo inicial de seis meses hasta junio de 2018, con visitas los sábados alternos en el PEF, de 17.00 a 19.00 horas, supervisado con profesionales; en los seis meses siguientes - hasta diciembre de 2018-, y de ser los informes del PEF favorables, sábados alternos desde 16.30 a 19.30 con entrega y recogida en el PEF, pero con estancia libre; y desde enero de 2019 a agosto de 2019, de ser los informes del PEF son favorables, los sábados alternos en jornada entera desde las 11.00 a 19.30 con intercambios en el PEF, y estancia libre; disponiendo por último, que a partir de septiembre de 2019, se recabaría informe al equipo psicosocial para que, a la vista de los informes del PEF, se hiciera una nueva valoración integral, al objeto de determinar si se incluyen pernoctas o al objeto de determinar el régimen más adecuado. Y ello, termina diciendo la sentencia, con el único fin de acomodar el régimen de visitas a la situación concurrente. En relación con el ejercicio de la patria potestad compartida, resuelve que no existen o concurren razones suficientes para privar al padre de tal ejercicio, pues indica que siendo cierto la existencia de un proceso penal por presunto delito de maltrato del padre a la madre, está en investigación y no se han dictado medidas de protección a la madre, sin que se haya apreciado base indiciaria de una personalidad agresiva, controladora, machista y violenta en el investigado ni tampoco comportamientos en el padre de los que se infiera que este carezca de interés o de capacidad para tomar decisiones que afecten a la menor; refiere que antes al contrario, si tiene interés y deseos de participar activamente en la vida de su hija, en su cuidado, y en su educación, y en beneficio de la menor considere que no procede privar del ejercicio de la patria potestad al padre. Recurrida la sentencia por ambos progenitores, la audiencia y en lo que al presente recurso interesa, confirma los dos pronunciamientos aquí recurridos, el relativo al ejercicio conjunto de la patria potestad y el del régimen de visitas y comunicaciones, acordado. En relación al primer extremo, la audiencia, parte de una premisa previa, que es que las restricciones al ejercicio de la patria potestad no se entienden como una sanción al progenitor, sino que deben entenderse como una forma de salvaguardar los intereses del menor, y ello no concurre en el caso. Así resuelve que de los informes remitidos desde el PEF, o incluso el emitido por el equipo psicosocial, no se evidencia que se haya producido una dejación absoluta, un abandono absoluto de los deberes de cuidado por el padre hacia la menor, ni tampoco un alejamiento y despreocupación total, tanto en sentido material como moral; hace propios los argumentos de la juez a quo e insiste en el intenso conflicto familiar en que se encuentran inmersos ambos progenitores y sus respectivas familias, igualmente se apoya en los informes emitidos y obrantes en autos, de donde resulta las pocas habilidades del padre para gestionar las necesidades instrumentales y emocionales de la menor, pero añadiendo que se percibe un buen vínculo afectivo con ella, y que no parece tener dificultades para desarrollar los cuidados de forma adecuada. En relación al régimen de visitas, lo confirma advirtiendo que no hay error en el juzgador a quo, dado el carácter restrictivo y supervisado del mismo, de modo que cualquier incidencia que se ponga de manifiesto podrá ser abordado, y así, según vaya adquiriendo habilidades el padre se irá aumentando -en todo caso bajo control e informe del PEF- lo que va a permitir pasar a la siguiente fase o mantener la misma, dependiendo del resultado. Insiste que ha existido un proceso penal por un presunto delito de maltrato del padre a la madre, pero que, a pesar del tiempo transcurrido, no se han detectado elementos de juicio suficientes como para requerir del dictado de una medida de protección para la madre, o de alejamiento de la hija, ni tampoco consta ni siquiera indiciariamente que el padre tenga una personalidad agresiva o violenta. Reiterando que de lo actuado no se ha comprobado la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto que la menor haya padecido situaciones de peligro durante la estancia con su padre, y que, de los informes remitidos por el PEF, resulta que esos contactos se están llevando a cabo de forma positiva.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos; en el primero denuncia la incorrecta aplicación del principio de protección de menor, la infracción del art. 156 CC , de los arts. 2 y 11 LOPJM y 39 CE . Cita en apoyo del interés casacional las SSTS de 31 de diciembre de 1996 , 23 de febrero de 1999 , 11 de octubre de 2004 , y reclama que el ejercicio de la patria potestad corresponda exclusivamente a la madre, al considerar acreditado que concurre causa para ello.

Y en el segundo, alega incorrecta aplicación del principio de protección del menor, y de los arts. 94 y 103 CC , y 2 y 11.2 LOPJM y art. 39 CE , en relación al régimen de comunicaciones y visitas del padre con la menor, alegando que el acordado en primera instancia y confirmado por la audiencia, es gravemente perjudicial para la menor, alega que la audiencia no ha tenido en cuenta todos los medios de prueba ni incluso los datos para valorar en toda su inmensidad 'la actividad delictiva del demandado'. En este segundo motivo cita como doctrina jurisprudencial del TS, que se infringe en la sentencia recurrida, y la de las de fecha 30 de junio de 2014 , y las que esta cita a su vez.

TERCERO.-El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por incurrir, respecto de ambos motivos, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC , por no atender a la ratio decidendi y el relato fáctico de la sentencia.

Debemos recordar que la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

En efecto como se dijo, la audiencia confirma las dos medidas aquí recurridas, acordadas por la sentencia apelada, tanto respecto del ejercicio de la patria potestad como respecto del régimen de visitas. Para ello confirma los argumentos esgrimidos por la juez a quo -que a su vez se basa en los informes obrantes en autos-, y se apoya además en los informes remitidos por el PEF que informan sobre la evolución de las visitas del padre con la menor, sin incidencia alguna. Igualmente, ha resuelto en atención al interés superior de la menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, concluyendo que el ejercicio conjunto de la patria potestad, es lo más adecuada en interés de la menor, y apoyándose de igual modo, en los informes periciales obrante en autos. Es el interés de la menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto la sentencia recurrida, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala, aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente, como se dijo.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no hacen sino corroborar su efectiva concurrencia, proyectándose el interés casacional de forma artificiosa o instrumental.

CUARTO.-El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .

QUINTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , con escrito de alegaciones de la parte recurrida procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Leticia , contra la sentencia dictada, con fecha 18 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 2248/2018 , dimanante del juicio sobre divorcio n.º 53/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Imponer las costas al recurrente, quién perderá el depósito constituido.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecida ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.