Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 5988/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 17/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 5988/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECC. N. 5 DE CÁDIZ

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: LTV/P

Nota:

CASACIÓN núm.: 5988/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 17 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Maribel , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 798/2018 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 500/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 .

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 29 de noviembre de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-Mediante comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación de oficio por el turno de justicia gratuita de la procuradora D.ª M.ª Mercedes Romero González, en nombre y representación de D.ª Maribel , personándose en concepto de parte recurrente y del procurador D. Javier Libanio Cervera Rodríguez, en nombre y representación de D. Arcadio , personándose en concepto de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al hallarse exenta.

QUINTO.-Por providencia de fecha 5 de junio de 2019, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Mediante escritos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto, interesando la admisión y la recurrida mostró su conformidad a la inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 24 de junio de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Los antecedentes son los siguientes: la madre, ahora recurrente, a través del procedimiento de modificación de medidas, en relación al menor Braulio , presentó demanda solicitando que se dejase sin efecto la custodia compartida sobre el mismo y se atribuyese a la madre, con un régimen de visitas a favor del padre y la obligación a cargo de este a abonar una pensión de alimentos por importe de 200 euros al considerar que habían variado las circunstancias, pues cuando nació el niño ella tenía 14 años, ambos progenitores carecían de recursos y dependían de su padres, siendo que en la actualidad ha formado una nueva familia, reside con su actual pareja con la que ha tenido otros dos hijos y la comunicación entre ambos progenitores es inexistente lo que dificulta la posibilidad de alcanzar acuerdos en cuanto a los tratamientos y terapias a aplicar al menor diagnosticado de autismo. Exponía que ambos progenitores pactaron en convenio regulador de las relaciones paterno filiales, aprobado por sentencia de 28 de junio de 2012 , la custodia compartida, al existir en aquel entonces una relación fluida y cordial entre ambos, carecer de recursos económicos y depender respectivamente de sus padres y que dicha situación había cambiado por completo. Frente a dicha pretensión, el padre se opuso y en demanda reconvencional interesó que se le atribuyese a él la guarda y custodia del menor, con un régimen de visitas a favor de la madre y se estableciese una pensión de alimentos por importe de 150 euros. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acordó la guarda y custodia materna; en esencia por: i) considerar que se han alterado sustancialmente las circunstancias, ya que ha quedado acreditado que la madre ha formado una nueva familia de la que han resultado dos hijos y convive con su nueva pareja, ambos disponen de empleo, gozando de una estabilidad económica y familiar y, si bien no hay constancia de que alguno de los progenitores no tenga suficiente capacidad para hacerse cargo del menor y de atender a sus necesidades, no parece aconsejable mantener el régimen de custodia conjunta establecido pues la relación entre ambos progenitores dista mucho de ser la que era cuando se acordó de mutuo acuerdo este sistema, siendo totalmente nula hasta el punto de iniciar y poner fin a diferentes tratamientos y terapias que precisa el menor de manera unilateral y comunicarse a través de la agenda escolar del niño; ii) determinar que la actora posee un entorno familiar estable, con una pareja con la que ha tenido nueva descendencia y que reside en un propio domicilio familiar, cuenta con trabajo estable y las relaciones del menor con los hermanos son buenas, a diferencia del padre que, por el contrario, carece de empleo habitual, continúa residiendo en el domicilio de sus padre y no posee la estabilidad económica y el arraigo del que goza la madre. Recurrida la sentencia por el padre, se revoca la misma, en base a que: i) solo se alega la mala relación y la falta de comunicación entre los padres, que no se hablan y se comunican a través de la agenda escolar que porta el menor; ii) no se ha acreditado que el régimen de custodia compartida repercuta negativamente en el niño, por lo que entendiendo que no se han producido circunstancias de suficiente entidad para la modificación del sistema previamente establecido de mutuo acuerdo, estima el recurso y mantiene la guarda y custodia compartida.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que determina que en la adopción del régimen de guarda y custodia del menor hay que atender al caso concreto y al interés superior del menor contenida en las SSTS n.º 527/2018 de 25 de septiembre y 138/2016 de 9 de marzo . Se estructura en tres motivos.

En el motivo primero se denuncia la vulneración del art. 90.3 CC al considerar que la sentencia recurrida yerra al no apreciar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias cuando basta que las nuevas necesidades de los hijos sirvan de fundamento para modificar dichas medidas si ello redunda en interés de estos. Precisa que sí se han cambiado las circunstancias, como apreció la sentencia de primera instancia, ya que cuando nace el menor, ambos progenitores carecían de recursos económicos y vivían en casa de sus padres acordándose de mutuo acuerdo una guarda y custodia compartida, pero en la actualidad la recurrente tiene nueva pareja con otros dos hijos y una mayor estabilidad, que justificaría el cambio del sistema de guarda y custodia compartida a una guarda y exclusiva a favor de la recurrente.

En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 92 apartados 5 , 6 , 7 y 8 CC , 39.2 CE , 3.1, 9 y 18 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, 2 y 11.2 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por no haberse tenido en cuenta en la sentencia recurrida el interés superior de los menores. Sostiene que, como quedo reflejado en la sentencia de primera instancia, el sistema de guarda y custodia compartida requiere un nivel de colaboración y una necesidad de llegar a acuerdos en múltiples materias que en el caso presente se han revelado muy complicadas como lo demuestra el hecho de que los progenitores solo se comunican a través de la agenda escolar del niño y no haya colaboración ni acuerdo en los tratamientos médicos o farmacéuticos o en las terapias que precisa un menor autista.

En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 92 apartados 5 , 6 , 7 y 8 y 68 CC , 14 y 39 CE , 3.1, 7, 8, 9 y 18 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, 2 y 11.2 LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra la adopción de la guarda y custodia compartida atendiendo al principio básico del interés superior del menor los menores, remitiéndose a lo dispuesto en el motivo anterior.

TERCERO.-El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.

Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero , con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:

'Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]'.

De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida no es revisable en casación porque la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en concreto, el acuerdo de los progenitores en el sentido de que la custodia del hijo fuese compartida y la no acreditación de que la mala relación y escasa comunicación entre los padres que se da en la actualidad haya resultado perjudicial para el menor, instándoles a esforzarse por mejorar la situación, entendiendo que no se han producido circunstancias de suficiente entidad para la modificación interesada. La sentencia recurrida resuelve en beneficio del menor, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés del menor el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.

CUARTO.-Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Maribel , contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 798/2018 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 500/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de DIRECCION000 .

2.º)Declarar firme dicha resolución.

3.º)Imponer las costas a la parte recurrente.

4.º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.