Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 6088/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 10/07/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 6088/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6088/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 10 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de D. Eulalio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 31 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 442/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 2/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 .

SEGUNDO.- Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.- La procuradora Sra. De Prada Antón se personó ante esta sala en representación de la parte recurrente. No se ha personado la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por providencia de fecha de 22 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Mediante escrito, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de mayo de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

SEXTO.- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente, se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, al amparo del ordinal nº 1, por tratarse de sentencia dictada para la tutela civil de derechos fundamentales y del nº 3 del art. 477. 2 LEC , por presentar interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC - que no el ordinal nº 1-, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación, se funda en tres motivos, y se interpone, como se dijo, al amparo del ordinal nº 1 y del nº 3 del art. 477.2 LEC , por oposición a la doctrina del TS. En el primero alega infracción de los arts. 154 , 156 y 94 CC , arts. 3 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño con infracción de la doctrina contenida en las SSTS de 9 de julio de 2002 , 21 de junio de 1993 , 19 de octubre de 1992 y 26 de octubre de 2012 , y 7 de julio de 2011 . No explica en qué forma se infringen dichos preceptos y la doctrina reseñada, limitándose a exponer que, conforme al auto nº 119/2017, de 8 de junio de 2016, 'las menores han fijado la residencia en Alemania de forma impuesta por la madre...'.Y a continuación destaca que el TS ha declarado que la custodia compartida es la forma más deseable de custodia, la ordinaria. Por ello, dice, se resuelve de forma contraria a la doctrina del TS. En el segundo motivo, alega vulneración del art. 92 CC , en relación con el principio del interés superior del menor y del art. 2 LOPJM, y cita como infringida las SSTS de 17 de marzo de 2016 , 22 de septiembre de 201 , y del TEDH, de 17 de enero de 2012 , 1 de diciembre de 2009 y 8 d enero de 2003 . En su desarrollo alega cuestiones procesales. En el tercer motivo, alega la tutela judicial civil de derechos fundamentales, y art. 3.2 Tratado de Unión Europea , y Directiva 2004/38/UE, sobre el derecho a residir libremente y Reglamento UE 492/2011 relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión y vulneración de jurisprudencia del TJUE, asunto 26/62 y asunto 6/64.

SEGUNDO.-Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesa, son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de divorcio con las medidas que indicó en su escrito, entre ellas la custodia de las menores. A la demanda se opuso la parte demandada, ahora recurrente, que interesó la custodia para sí y demás medidas inherentes, y subsidiariamente la compartida.

Mediante sentencia de 28 de febrero de 2018 , se autoriza fijar la residencia habitual de las menores y la madre en Alemania, con prohibición de salida de las menores del territorio Schengen, salvo consentimiento de ambos progenitores, y se acuerda la custodia materna, con régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 200,00 euros mensuales por hija. Recurrida por el padre la sentencia, interesando la nulidad de actuaciones, la audiencia desestima la solicitud y la confirma íntegramente. En esencia con apoyo en el informe del equipo psicosocial obrante en autos, considera que la custodia materna es la más idónea para los menores.

TERCERO.-Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª, regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en la causa de inadmisión de defectuosa formulación, art. 483.2.2.º LEC , y por carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC al haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de las menores.

Respecto del incumplimiento de los requisitos del recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de defectuosa formulación, por su confusa formulación, cita de preceptos y normas heterogéneas y falta de acreditación del interés casacional, tal y como resulta ut supra, creando confusión y ambigüedad, hasta el punto de desconocer qué tipo de custodia reclama a través de la casación.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Debe inadmitirse también por la causa ya referida de carencia manifiesta de fundamento, al haberse resuelto conforme al interés de las menores. Y así, respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.'.

Como se dijo, la audiencia al mantener la custodia materna, como ya hizo la sentencia apelada, lo hace en el exclusivo interés de los menores, y con apoyo en el informe pericial al efecto elaborado, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién si perderá los depósitos constituidos.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Eulalio contra la sentencia dictada con fecha de 31 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 442/2018 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 2/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , quién si perderá los depósitos constituidos.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.