Auto Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 61/2006 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil seis.

Antecedentes

1.- En el rollo de apelación nº 741/2005 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) dictó Auto, de fecha 12 de diciembre de 2005 , declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de D. Luis Angel , contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2005 dictada por dicho Tribunal.

2.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 17 de enero de 2006 , habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3.- Por la Procuradora Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

Fundamentos

1.- La parte recurrente intentó la preparación de recurso de casación, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, y por tanto indiscutiblemente sujeta al régimen de recursos que ésta diseña, en apelación relativa a autos, iniciados ya vigente la LEC 2000, pero antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio --por la que se modifican sus arts. 770, 771, 775 y 777 -- sobre modificación de medidas definitivas acordadas en proceso matrimonial, y, por tanto, tramitados al amparo del art. 775 de dicha LEC , antes de su nueva redacción dada por la citada Ley 15/2005 , y esa Sentencia, como se motiva por la Audiencia Provincial, con exposición de la doctrina de esta Sala, sentada desde la perspectiva de la LEC anterior a la Ley 15/2005 , que es la aplicable al caso, tiene impedido el acceso al recurso de casación, en la medida en que no se ajusta a las exigencias del art. 477.2 de la LEC 2000 , que establece que serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, conclusión que se ha plasmado, entre otros, en Autos de esta Sala de fechas 22 de abril de 2003 (Recurso 2137/2002), 30 de diciembre de 2003 (Recurso 3503/2001), 20 de enero de 2004 (Recurso 4146/2001), 27 de enero de 2004 (Recursos 2089/2001, 2816/2001, 2381/2001, 4116/2001), 3 de febrero de 2004 (Recurso 3117/2001), 25 de mayo de 2004 (Recurso 410/2002), 1 de junio de 2004 (Recurso 3365/2001), 15 de junio de 2004 (Recursos 1080/2002, 1690/2001), 20 de julio de 2004 (Recursos 1595/2001, 1467/2002), 28 de septiembre de 2004 (Recurso 2413/2001), 5 de octubre de 2004 (Recurso 766/2004), 26 de octubre de 2004 (Recurso 791/2004), 10 de noviembre de 2004 (Recurso 974/2004), 23 de noviembre de 2004 (Recursos 615/2004, 728/2004), 21 de diciembre de 2004 (Recurso 1049/2004), 28 de diciembre de 2004 (Recurso 800/2004) y 1 de febrero de 2005 (Recurso 1236/2004 ), en los que se ha venido diciendo ser la razón que aboca a tal solución la imposibilidad de atribuir a la resolución recurrida la condición de "Sentencia de segunda instancia", y ello porque la propia LEC 2000 distingue entre "apelación" y "segunda instancia", limitada esta última a los casos en que se pone fin a la primera, tras la tramitación ordinaria del proceso (cfr. art. 206.2-3ª LEC 2000 ), apareciendo concebida y regulada la modificación de medidas como una cuestión incidental, a resolver por Auto, según establece el art. 771.4 LEC 2000 , precepto que ciertamente se contrae a las "Medidas provisionales", pero al que se remite explícitamente el art. 775.2 LEC 2000 , relativo a las "Medidas definitivas", sin que la referencia al art. 771 pueda entenderse como un mero error material o errata, pues no ha sido objeto de rectificación en las Correcciones aparecidas en el BOE de 14 de abril y en el de 28 de julio de 2001 y, además, la redacción del art. 775.2 actual era idéntica en el precepto equivalente del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de octubre de 1998 (véase el art. 777.2 , con remisión entonces al art. 773 ), e igualmente idéntico era el art. 775.2 del Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de fecha 26 de diciembre de 1997 , sin que se calificase en el "iter" legislativo tal remisión de equivocada; es más, en el Informe al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en sesión de 11 de mayo de 1998, de modo explícito "se considera también acertada la previsión recogida en el artículo 775 , actualmente prevista en el artículo 91 del Código Civil , sobre la posibilidad de modificar las medidas definitivas siempre que variaran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas, resultando igualmente razonable que el trámite para la modificación de las medidas sea el del artículo 771 o el del artículo 776 , en función de que la petición se haga o no de común acuerdo". La conclusión es obvia, el Legislador, con mayor o menor acierto, pero en todo caso expresamente, ha configurado la modificación de las Medidas definitivas, por variación de las circunstancias y a solicitud de uno de los cónyuges, como "cuestión incidental" a resolver mediante Auto y, por ende, excluida al acceso a la casación, que es a los únicos efectos para los que se está examinando ahora el reiterado art. 775.2 LEC 2000 , inciso primero, por esta Sala. Por otra parte es preciso significar que bajo la vigencia de la LEC de 1881, ni siquiera las sentencias que resolvían sobre la nulidad matrimonial, el divorcio o la separación eran susceptibles del recurso de casación, con la salvedad del que pudiera presentar el Ministerio Fiscal en interés de la ley ( Disposición Adicional quinta, apartado y, de la Ley 30/1991, de 7 de julio ), por lo que no puede tampoco sorprender que en el régimen de la nueva LEC 2000 no quepa el acceso a la casación de las resoluciones relativas a Medidas provisionales o definitivas, siendo irrelevante que la resolución impugnada haya adoptado la forma de sentencia, pues esta circunstancia no puede transformar en recurrible lo que no lo es, conforme a lo expuesto.

2.- Argumenta la parte recurrente en queja que, dado que desde la entrada en vigor de la Ley 15/2005 , los procedimientos de modificación de medidas ya no se tramitan conforme al procedimiento previsto para las medidas provisionales del artículo 771 , sino conforme a las reglas establecidas para los procedimientos de separación y divorcio en el artículo 770 , la doctrina del Tribunal Supremo señalada en el Auto denegatorio de la preparación, no puede aplicarse al presente supuesto, al haberse dictado la Sentencia de la Audiencia, frente a la que se prepara el recurso de casación, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2005 , no configurándose ya en ese momento la modificación de medidas como una cuestión incidental.

Pero el argumento expuesto es irrelevante, puesto que en fase de preparación y para decidir sobre la procedencia del recurso de casación contra una determinada resolución, hay que estar al tipo de juicio efectivamente seguido ( AATS, entre otros muchos, de fechas 27-5-93, 13-1-94, 29-9-94, 21-2-95, 30-10-2001, 13-11-2001, 29-1-2002, 10-6-2003, 13-10-2004 y 5-7-2005 ), que en el supuesto de autos reviste carácter incidental, como se ha considerado, habiéndose seguido el procedimiento del que trae causa la presente queja, por los trámites previstos en el art. 775.2 de la LEC 2000 , en su redacción anterior a la reforma legislativa ahora invocada, que es la que regía en el momento de formularse la solicitud de modificación de medidas, y en virtud del cual tal petición tenía que sustanciarse conforme a lo dispuesto en el art. 771 de la misma Ley procesal , y es precisamente el atender al procedimiento efectivamente seguido en el presente caso, lo que conduce a concluir en la irrecurribilidad en casación de la Sentencia impugnada, lo que determina que deba desestimarse el presente recurso de queja y confirmarse la resolución denegatoria de la Audiencia Provincial.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Natalia Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación de D. Luis Angel , contra el Auto de fecha 12 de diciembre de 2005, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2005 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.