Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 65/2020 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 15/06/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 65/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 8 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 65/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 15 de junio de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.La representación procesal de don Ceferino ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 301/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1053/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid.

SEGUNDO.Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.Formado el presente rollo, la procuradora doña Susana Linares Gutiérrez presentó escrito en nombre y representación de don Ceferino, personándose en calidad de parte recurrente. Y el procurador don David Martín Ibéas presentó escrito en nombre y representación de Bankia, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.Por providencia de 27 de abril de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.Mediante escrito de 20 de mayo de 2022, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión; mientras que la parte recurrida, por escrito de 10 de mayo de 2022, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Fundamentos

PRIMERO.Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la parte demandante apelante, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, en el que se ejercita la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales, y se reclama el importe de las inversiones pérdidas por las operaciones de compra de acciones de Abengoa en fechas que van desde el 1 de abril de 2016 a 12 de abril de 2017, en las que habría adquirido un total de 21.683.286 títulos por importe de 1.833.193,57 euros; y, además, y como lucro cesante, el valor de la rentabilidad que el demandante habría obtenido de haber colocado su dinero en bonos de renta fija emitidos por el Reino de España.

La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que accede a casación a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.El recurso extraordinario por infracción procesal contiene tres motivos.

Motivo primero: 'Vulneración del derecho fundamental de defensa en relación al derecho a obtener una resolución motivada conforme se previene en el artículo 120.3 de la Constitución Española en relación a su vez con el artículo 24 del mismo Cuerpo Legal y que integra el derecho a la tutela judicial efectiva'. 'Precepto infringido: vulneración del art. 469. 1.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 CE'. Según el recurso, la sentencia recurrida no motiva la razón por la cual no considera infringidos los preceptos legales denunciados en el recurso de apelación. No existe ninguna mención al contrato rector de la relación entre las partes, ni ninguna mención a por qué no se considera lo prevenido en el art. 7 CC en relación con los 1255 y 1258 del mismo Cuerpo Legal.

Motivo segundo: 'Vulneración del derecho fundamental de defensa en la vertiente probatoria al haberse omitido la realización de una prueba de suma importancia solicitada por esta representación tanto en el Juzgado de Primera Instancia como ante la SALA de apelación que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva'. 'Precepto infringido: vulneración del art. 469. 1.3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 CE'.

Se alega que el recurrente solicitó en fase probatoria unas determinadas grabaciones de los contactos telefónicos habidos entre las partes, prueba que fue admitida; que Bankia, S.A. no aportó de forma deliberada la totalidad de las grabaciones de las que disponía, pero el juzgado entendió que sí estaban todas, formulándose la oportuna protesta; y que la prueba fue reiterada en segunda instancia y denegada por auto de fecha 21 de mayo de 2019. El recurrente añade que se ha visto privada de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva utilizando para ello todas las garantías y todos los medios de prueba pertinentes para acreditar sus pretensiones, conforme se previene en el art. 24 CE.

Motivo tercero: 'Vulneración del derecho fundamental de defensa en la vertiente probatoria al existir un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporta una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva'. 'Precepto infringido: vulneración del art. 469. 1.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 24 CE'.

Según el recurso, sentencia no tiene en cuenta una serie de elementos probatorios y establece una asimetría en la valoración de la prueba; valoración que deviene arbitraria y, en algún caso, contraria a la realidad de los hechos puestos de manifiesto. En el desarrollo del motivo, tras citar como infringido el art. 217.2 y 6 LEC, se alega que en la sentencia de apelación no hay ni una mención a las conversaciones telefónicas relativas a las operaciones de compraventa realizadas en del año 2015; ni a las advertencias que el gestor de Bankia, S.A. realiza al demandante a través del hijo de este, advirtiéndole de posibles peligros en relación con la inversión en acciones de Abengoa; ni una sola mención a lo acontecido en relación con la contratación de determinados fondos de inversión; ni una sola mención a la inversión en el fondo 'Optimal', ya que en este caso el gestor de Bankia, atendiendo a la concentración de la inversión y al tipo de fondo de inversión que lleva a cabo, exigió la firma del Sr. Ceferino de forma que exonerara a Bankia de cualquier responsabilidad; ni una sola mención a la razón por la cual a partir del mes de abril de 2016, a pesar de que es en esas fechas comienza la inversión en acciones de Abengoa, se constata que el personal de Bankia se desentiende absolutamente de sus obligaciones en el cumplimiento del contrato de asesoramiento suscrito; la existencia de un conflicto de intereses entre el demandante y la demandada, porque esta era acreedora de Abengoa; ni una sola mención a la forma de operar con la dualidad de asesoramiento-intermediación; ni una sola mención a las circunstancias que se han puesto de manifiesto a la hora de firmar el contrato de intermediación; ni una sola mención a la fecha del contrato de intermediación; añade que Bankia define un nuevo concepto de inversor (inversor 'dinámico') que no está contemplado en la Ley, y que se reitera en sucesivas ocasiones que el Sr. Ceferino actuaba con pleno conocimiento de lo que hacía, cuando eso no se deduce de las grabaciones aportadas.

TERCERO.El recurso de casación contiene un único motivo. Infracción de normas aplicables para la resolución de las cuestiones objeto del proceso: -La condición de consumidor del demandante. Artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. -La existencia de Condiciones Generales de Contratación. Los artículos 1.1, 3, 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. -La doctrina de los actos propios. -Los artículos 140, 145, 193, 195, 208, 209, 213 a 215 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Los antiguos artículos 70.ter, 79, 79 bis de la derogada Ley 24/1998 del Mercado de valores y que coinciden con los citados previamente 193, 195, 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. -Los artículos 7, 1255 y 1258 del Código Civil.

CUARTO.Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, que debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de incumplimiento del deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal alegado ( art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC); y de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC) por las razones que se exponen a continuación.

i) El motivo primero es inadmisible porque lo que platea la parte recurrente nada tiene que con la falta de motivación. Respecta a la falta de motivación, esta sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia 116/2020, de 19 de febrero, con cita de la sentencia 355/2019, de 25 de junio, que 'con carácter general el deber de motivación solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad, sin que pueda confundirse la falta de motivación con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte), ni ampararse en la falta de motivación la pretensión de revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad), y sin que tampoco la exigencia de motivación autorice a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, dado que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla'.

En el presente caso, la sentencia recurrida sí tiene en cuenta los contratos celebrados entre las partes, cuestión diferente es que de ellos no extraiga las conclusiones que la parte recurrente pretende. La Audiencia también exterioriza las razones por las que no aprecia mala fe en la demandada, con independencia de que a la parte recurrente no la convenzan los criterios jurídicos que la Audiencia ha utilizado para fundamentar su resolución. En definitiva, la parte recurrente confunde la falta de motivación con la disconformidad con la misma, en tanto en cuanto desestima su pretensión.

ii) En lo que respecta al motivo segundo, se aprecia que la parte recurrente no ha cumplido con el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal denunciado - art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC-.

Es cierto que solicitó la práctica de prueba en segunda instancia que la Audiencia denegó por auto de 21 de mayo de 2019; pero también es cierto que contra dicho auto cabía recurso de reposición y el escrito por el pretendía recurrir en reposición dicho auto no fue admitió a trámite y se tuvo por no presentado, al no haberse efectuado el traslado de copias. Por consiguiente, no es que el recurso de reposición fuera desestimado, es que no se tuvo por presentado.

Ello excluye la indefensión, en cuanto la estimación del recurso extraordinario exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero, 5/2004, de 16 de enero, 205/2007, de 24 de septiembre, 160/2009, de 29 de junio) y, en el presente caso, la parte recurrente no agotó todos los medios procesales de impugnación de tal decisión que tenía a su alcance.

iii) En el motivo tercero, con el pretexto de que se ha producido una asimetría en la valoración de la prueba y de que se ha infringido el art. 217.1 y 6 LEC, se expone una acumulación de argumentos heterogéneos que infringe la exigencia de precisión y claridad propia del recurso extraordinario por infracción procesal. Po otro lado, esta sala ha declarado que la alegación de la alteración de las reglas de la carga de la prueba no ampara una revisión de la prueba, pues no son normas de valoración de prueba. De tal manera que no puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( sentencia 504/2015, de 30 de septiembre, y las que en ella se citan).

Además, en el presente caso, no ha existido ninguna vulneración de esas reglas legales, pues el tribunal de apelación no las aplicó, sino que ha resuelto en función de los hechos que considera acreditados: que estamos ante la adquisición de unas acciones que cotizan en un mercado regulado, que en marzo de 2.014 firman las partes el contrato de asesoramiento en materia de Inversión y de Intermediación de órdenes de clientes, con la realización del consiguiente test de idoneidad, con resultado de tratarse el demandante de un inversor 'dinámico'; y con fecha 19 de diciembre de 2.016 se suscribe nuevo contrato de Intermediación y en el que la demandada actuaba como mera ejecutora de las órdenes de compra cursadas por el demandante; que la iniciativa de la contratación de las acciones fue del demandante, decisión que fue, incluso, contraria a las recomendaciones de la demandada; que el demandante tomó sus decisiones de inversión relativa a las acciones de Abengoa 'con pleno conocimiento de la situación y desenlace de la sociedad mencionada, incluidos los beneficios obtenidos por operaciones de venta en el inicio de todas las operaciones, actuando el actor con una determinada estrategia en espera de acontecimientos, como ampliación de capital e intencionada adquisición de títulos cuando se consideraba que habían 'tocado fondo', en un ánimo objetivamente especulador'.

En relación con el error en la valoración de la prueba, la sentencia 208/2018, de 11 de abril, declara lo siguiente: 'En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia y para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4.º LEC, debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta Sala núm. 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales'. Nada de esto se justifica.

En definitiva, no se justifica ni la vulneración de la carga de la prueba ni la existencia de un error patente en la valoración de la prueba, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas. Estamos ante un motivo alegatorio, más propia de la primera o de la segunda instancia, en que se mezcla lo fáctico y lo jurídico, reiterando lo que tan solo es su visión del litigio y obviando la razón decisoria de la sentencia recurrida.

QUINTO.A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por mezcla de preceptos y cuestiones, falta de razonable claridad expositiva que permita la individualización del problema jurídico planteado y falta de respeto a la base fáctica de la sentencia recurrida y a su razón decisoria.

En relación con los requisitos del recurso de casación, en la sentencia 232/2017, de 6 de abril, recordamos '(...) que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

'Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

'No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso.'.

También debe recordarse que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Nada de esto se cumple.

En un único motivo se alega que el demandante es consumidor -lo que no se discute-; que las cláusulas del contrato de asesoramiento contiene condiciones generales de la contratación sujetas a control de inclusión y trasparencia -lo que la Audiencia no analiza-. Se añade, en síntesis, que la literalidad de las cláusulas del contrato de asesoramiento, unido a la declaración del empleado de la entidad demandada, evidencia la obligatoriedad de advertir al cliente qué clase de orden se ha llevado a cabo en cada caso, debe asegurarse de que la operación es adecuada para el cliente, y debe ser avisado de los riesgos que concurren. Considera que existen actos propios de la demandada sobre dicha obligación de informar porque había venido informado sobre las contingencias de la inversión de Abengoa; y que la omisión de la información es deliberada, lo que ha determinado el resultado final, ya que si hubiera sabido lo que ocurría, no hubiera actuado de esa forma.

Con esta argumentación, la parte recurrente elude que Audiencia considera acreditado que cuando se firma el contrato de asesoramiento en materia de Inversión y de Intermediación de órdenes de clientes, se realiza el test de idoneidad, con el resultado de tratarse de un inversor 'dinámico' y sobrada experiencia; que la iniciativa de la compra de acciones Abengoa, producto financiero no complejo, fue del demandante, decisión que fue incluso contraria a las recomendaciones de la demandada, que tomo con pleno conocimiento de la situación y desenlace de dicha sociedad, actuando el demandado con una determinada estrategia 'en espera de acontecimientos, como ampliación de capital e intencionada adquisición de títulos cuando se consideraba que habían 'tocado fondo''. Por ello, la Audiencia concluye que la demandada no tenía por qué informar de los hechos relevante de Abengoa, ya que fue el demandante el que por su propia voluntad decidió realizar la compra de dicho producto con pleno conocimiento de causa.

SEXTO.Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

OCTAVO.La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.ºNo admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por don Ceferino contra la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 301/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1053/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Madrid.

2.ºDeclarar firme dicha sentencia.

3.ºImponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4.ºY remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.