Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 6630/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 30/09/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 6630/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 6630/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. +. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Rafael Sarazá Jimena

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 30 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Otilia, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 573/2019, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 144/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-La procuradora Sra. Enriquez Lolo se ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador Sr. Maquieira Gesteira se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

QUINTO.-Por providencia de fecha 3 de junio de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Las partes no efectuaron alegaciones en tiempo y forma. El Ministerio Fiscal en informe de 17 de julio de 2020, ha informado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Brevemente y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: la ahora parte recurrida presentó demanda de modificación de medidas, en concreto reclamaba la custodia compartida del hijo menor, nacido en 2012, a lo que se opuso la demandada. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda y en lo que al presente interesa, recurrida en apelación la sentencia por el padre, se estima el recurso y se acuerda el régimen de custodia compartida mensual, con las medidas a ello inherentes; razona, para acordar el cambio solicitado, que debe hacerse no solo por un cambio de circunstancias sino además en interés del menor. Se razona igualmente, que existe un hecho nuevo y dos constataciones; 1. que menor tenía dos años cuando los padres pactaron la custodia materna- y han pasado cinco años-, estando escolarizado en primaria, las visitas, estancias y comunicaciones se están desarrollando con normalidad, fines de semana alternos y dos tardes semanales, sin que los desplazamientos DIRECCION001- DIRECCION002/ DIRECCION003- DIRECCION001, hayan repercutido negativamente en el menor; y 2. que mantiene estrechos vínculos afectivos con las unidades familiares que han formado tanto la madre como el padre, y goza de circulo de amigos en ambos escenarios. En atención a ello, considera que el régimen normal lo es de compartida, recalcando que cuando se pactó la materna lo fue en atención a la edad del menor en ese momento, siendo además que no existe obstáculo ni riesgo para el desarrollo y formación del menor, por lo que se concluye es el de compartida es el régimen mas beneficioso para el interés superior del menor; añade que el informe del Imelga, en que se apoya la sentencia apelada para mantener la materna, se emitió de hace cinco años y se limita a sostener la procedencia en ese momento de mantener la situación existente en aquella fecha, dada la edad del menor- dos años, pero añadiendo que este tenia una buena relación con ambos progenitores. Por último y en relación a las malas relaciones entre los progenitores y al distancia de domicilios de estos, señaladas en la apelada, destaca que no se ha acreditado que aquella relación sea especialmente problemática, ni exceda de las tensiones inherentes a una situación postcrisis matrimonial, e indica que no se alcanza en que puede repercutir de forma negativa la distancia entre los domicilios -indica que 20 minutos en coche- siendo que hasta el momento hubiera generado ningún problema el cumplimiento del régimen de visitas, a lo que añade que el menor está enraizado en ambos lugares, como resultó de la exploración. En interés del menor, acuerda el régimen de custodia compartida por meses alternativos, con la matización que se indica en dicho interés, conservando los meses de julio y agosto, los fines de semana alternos.

SEGUNDO.-El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional y se estructura en un único motivo- aunque se enumera como primero-, y lo dice interponer por vulneración de la jurisprudencia del TS. y se funda en la infracción del artículo 92.4, 6, 8 y 9 CC, 103.1 y 91 CC, art. 2 y 11-2 LOPJM, 39 CE y 218 LEC, por falta de motivación de la sentencia, alegando, aplicación incorrecta del principio de interés superior del menor, así como la infracción del principio de no separar a los hermanos- indica que el menor tiene una hermana pequeña de tres años que no se ha tenido en cuenta-, en esencia indica, que no ha habido ningún cambio que justifique el paso de una custodia materna a otra compartida. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 426/2013 de 17 de junio, 154/ 2012 de 9 de marzo, la 579/2011 de 22 de julio y la 578/2011 de 21 de julio, y la de 27 de abril de 2012.

La parte recurrente mantiene en casación la improcedencia de fijar un sistema de guarda y custodia compartida.

TERCERO.-El recurso de casación ha de inadmitirse por incumplimiento de los requisitos legales precisos, al alegar una cuestión procesal, esto es la falta de motivación, ajena al recurso de casación, art. 483.-2.2º LEC, incurre además en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque no es revisable en casación el sistema de guarda y custodia cuando la sentencia recurrida ha ponderado adecuadamente el interés del menor, aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

i) Inadmisión del recurso de casación por incumplimiento de los requisitos legales, art. 483.2.2º LEC.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril, que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

ii) Aun así igualmente incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:

'Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]'.

Mas recientemente, la STS 211/2019 de 5 de abril, declara:

'En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: 'debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

'Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto.'.Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero'.

Y en la STS 126/2019, se dice:

'2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.

Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor. 3.-Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.

Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación'.

De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, resultando que la guarda y custodia compartida, es la más adecuada en interés del menor. Respecto de la separación de hermanos de madre, alegada, se debe indicar que conforme al debate suscitado en primera instancia, aquella no fue la razón por la que se negó la compartida, sino las razones expuestas ut supra, y que son las que se razonan y discuten en la sentencia dictada por la audiencia. Por lo que en definitiva la recurrente obvia la ratio decidendi de esta, las razones por la que se acuerda la compartida.

La sentencia recurrida resuelve en beneficio del menor, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede, no imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Otilia, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de octubre de 2019, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 573/2019, dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso 144/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000, quién perderá el depósito constituido.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.