Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 6671/2019 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/05/2022

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 6671/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 DE VALENCIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

Transcrito por: CMB/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 6671/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Pedro José Vela Torres

D. Juan María Díaz Fraile

En Madrid, a 25 de mayo de 2022.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Andbank España, S.A.U., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Séptima), en el rollo de apelación nº 225/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 683/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Valencia.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.- El procurador D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de Andbank España, S.A.U., presentó escrito ante esta Sala de fecha 17 de diciembre de 2019, personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Luis Fernando Pozas Osset, en nombre y representación de D. Jose Ángel, presento escrito ante esta Sala de fecha 13 de enero de 2020, personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de fecha 6 de abril de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes recurrente y recurrida personadas.

QUINTO.- La parte recurrente, mediante escrito de fecha 22 de abril de 2022 ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto al entender que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2022 ha mostrado su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 6 de abril de 2022.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Jose Ángel interpone demanda contra Andbank España S.A.U., solicitando la nulidad de pleno derecho de la orden de compra de renta fija privada nacional por valor de 105.594,85 euros (participaciones preferentes de Caja Duero) por incumplimiento de normas imperativas y prohibitivas. Subsidiariamente anulabilidad por error en el consentimiento. Subsidiariamente la resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Caja Duero, así como del posterior canje en acciones del Banco Ceiss. Y subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios. Se argumenta que es una persona sin estudios universitarios, dedicado a la venta de embutidos en mercadillos ambulantes, sin conocimientos de economía y ajeno al sector bancario y a los mercados de inversión de productos mobiliarios, que siempre mantuvo sus ahorros en cuentas a la vista y plazo fijo. Se trata de un consumidor o usuario y cliente minorista. El 3 de junio de 2.008 abrió una cuenta en el Banco Inversis, ingresando desde el 5 de junio al 3 de septiembre de 2.008 sus ahorros de 130.000 euros. Con esta cantidad, Inversis llevó a cabo la compraventa de valores y la adquisición de este producto catalogado como participaciones preferentes. No se le entregó folleto informativo, ni documento de ICI orden de compra, no se le informó de ser un producto complejo, perpetuo y de alto riesgo y no se le realizó test de idoneidad/conveniencia para determinar si era un producto adecuado. No le prestó un asesoramiento personalizado y continuado, sin informarle de la evolución o advertirle de la pérdida del capital invertido. En los movimientos bancarios constaba que era un producto de renta fija, por lo que creía que no corría riesgo alguno. La entidad le remitía de forma periódica un extracto mensual y al recibir el del mes de julio de 2.013 tuvo conocimiento que había perdido el capital depositado y que en realidad había adquirido un producto de alto riesgo. Por resolución del FROB de 16 de mayo de 2.013 se acordó la recompra obligatoria y reinversión en acciones o en bonos convertibles en acciones de Banco Ceiss.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, solicitando la desestimación de la demanda. Alega su falta de legitimación pasiva al haberse limitado su intervención a la mera recepción y ejecución de una orden de compra ordenada por el actor. Se aduce la caducidad de la acción de anulabilidad y la prescripción de la ,acción de responsabilidad. Se argumenta que lo único que existía entre las partes era un Contrato Marco de Productos y Servicios Financieros, firmado el 3 de junio de 2.008, que daba cobertura a las operaciones de recepción y transmisión de órdenes que se cursaban, pero nunca un contrato de asesoramiento -no se ha cobrado comisiones por asesoramiento-. Con la firma del contrato se abrió una cuenta corriente, una cuenta de valores y una cuenta remunerada. Se considera que no ha habido ninguna irregularidad en su actuación y que cumplió con sus obligaciones en la ejecución. La suscripción de las participaciones el 8 de septiembre de 2.008 partió del actor, sin que existiera recomendación por el Banco. Se realizó con pleno conocimiento de las participaciones, por lo que el consentimiento no estuvo viciado por error y/o dolo, no siendo cierto que el actor deseara un producto sin riesgo o que tuviera un perfil conservador, siendo asiduo en la contratación de derivados y posiciones cortas y rentas vitalicias cotizada en el mercado continuo, por lo que poseía un perfil inversor especulativo. No existía ningún deber de recabar ningún test de conveniencia, ni de suministrar ninguna información específica, ni de advertir sobre la conveniencia del producto. Se ha producido la confirmación de la contratación de las participaciones con el cobro de cupones por importe de 23.253,20 euros. Por otro lado, existe un retraso desleal en el ejercicio de las acciones al haber conservado las acciones del canje y haber esperado hasta julio de 2.017 cuando el valor de las acciones ha caído. La reclamación va contra los propios actos.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad de la orden de compra de fecha 8 septiembre de 2.008, por importe neto de 104.594,85 euros, por vicio en el consentimiento por error, condenando a la demandada a restituir a la actora el capital invertido y comisiones cobradas, más el interés legal del dinero desde la fecha del adeudo, restituyendo la demandante las acciones objeto de canje y los rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y las acciones, con intereses legales desde cada pago. Dicha resolución, tras rechazar la nulidad absoluta del contrato y la caducidad de la acción de anulabilidad, declara la anulación por error en el consentimiento de la orden de compra de las participaciones preferentes al concluir, tras la valoración de la prueba, que el demandante, cliente minorista, sin conocimientos financieros, no fue debidamente informado sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por entidad bancaria demandada, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. En su Fundamento de Derecho Segundo rechaza la falta de legitimación pasiva indicando que dicha legitimación deriva de su intervención directa en la comercialización de tal producto, con una continua actuación de asesoramiento y presentación del producto, realizándose tanto las gestiones comerciales relativas al mismo como su suscripción en la sucursal de la demandada. En el Fundamento de Derecho Quinto rechaza que la acción de anulabilidad esté caducada toda vez que no consta que con anterioridad a la fecha de recepción de la liquidación del mes de junio de 2013, emitida en fecha 5-7-2013, momento del canje por acciones por resolución del FROB, el demandante pudiese conocer el verdadero alcance del fracaso de su inversión en orden a los riesgos que podía conllevar, con lo que interpuesta la demanda el 29 de mayo de 2017 no había transcurrido el plazo de cuatro años. Y del mismo modo no está prescrita la acción, pues no se está ejercitando una acción de responsabilidad personal contra un mero mediador bursátil, además de que la demandada no lo era. La demandada era una mercantil sujeta a la supervisión del Banco de España y a la CNMV cuya actividad principal era la prestación de servicios y productos financieros, que se anuncia como adherida al FGD, sin que exista prueba alguna de que fuese tan solo un mero broker. En el Fundamento de Derecho Séptimo, tras la valoración de la prueba, señala que el demandante como cliente minorista y careciendo de específicos conocimientos financieros y bursátiles adquirió el producto no por propia iniciativa sino por consejo del empleado de la demandada, no siendo además informado del alcance de dicho producto y sin que se le entregase información previa, detallada y comprensible. Y por último, en el Fundamento de Derecho Octavo, en cuanto a la restitución de prestaciones, señala que se manifiesta por la apelante disconformidad con la condena al pago de las comisiones al no hacer alusión expresa a qué comisiones se refiere; y subsidiariamente en caso de confirmarse la sentencia reiteración de necesario complemento y aclaración. No cabe acoger este motivo, toda vez, que la resolución recurrida, al acordar la devolución de las comisiones es clara, refiriéndose a los efectos ínsitos en el art. 1303 del CC al que ya antes hemos aludido. Se trata de las comisiones percibidas por la demandada en virtud del contrato de gestión que concertó con el demandante y que se solicitaban en la demanda, como efectivamente abonadas por cuenta de la gestión del producto litigioso.

Frente a dicha resolución se solicitó aclaración /complemento de la misma, lo que fue resuelto por Auto de fecha 4 de noviembre de 2019. Dicha aclaración versaba sobre la restitución de prestaciones, pretendiendo que se cuantifiquen los efectos restitutorios, solicitando que se integre la sentencia fijando que la parte actora habrá de devolver o, en su caso compensarse, la cifra de 94.713,20 € correspondientes al valor que tenían las participaciones cuando se perdieron, las acciones recibidas en el canje y los cupones cobrados con sus intereses desde la fecha en que se perdieron. Tal petición fue rechazada en el Fundamento de Derecho Segundo, indicando que no se precisa la inclusión en la sentencia de la cifra exacta de las respectivas cantidades, máxime cuando no se precisaron en el escrito de contestación, acordando que, en su caso, será cuestión propia de ejecución de sentencia.

Contra dicha resolución se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada, Andbank España, S.A.U.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 769/2014 de 12 de enero de 2015 y 435/2016, de 29 de junio. A lo largo del motivo la recurrente estima que la acción de anulabilidad está caducada por cuanto el dies a quohabría de situarse el 6 de abril de 2010 , fecha de impresión del extracto mensual en poder del demandante que reflejaba una volatilidad mensual con una pérdida de valor de su inversión igual a 13.944,95 €, lo que representaba nada menos que un 13 % de su inversión inicial) o, en su defecto, el 5 de febrero de 2013 por ser la fecha en que se suspendieron las liquidaciones, o en su defecto, el 28 de marzo de 2013 cuando el demandante recibió un cupón por valor de 0,01 € o, subsidiariamente, el 4 de abril de 2013 por ser la fecha de impresión del extracto mensual referido al mes de marzo de 2013 y en el que ya no podía desconocer la ausencia de pago del cupón. Interpuesta la demanda con fecha 29 de mayo de 2017 habría transcurrido el plazo de cuatro años.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 2, 50, 88 y 945 del Código de Comercio, así como los artículos 37.2, 39, 62, 63, 64 y 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el artículo 945 del Código de Comercio, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A lo largo del motivo la parte recurrente afirma su condición de mediador bursatil, así como la prescripción de la acción ejercitada al estar sujeta al plazo de tres años.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1307 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 109/2018, de 2 de marzo y 448/2017 de 13 de julio. Alega que la sentencia debe integrarse fijando que la parte actora habrá de devolver o, en su caso compensarse, la cifra de 94.713,20 € correspondientes al valor que tenían las participaciones cuando se perdieron, las acciones recibidas en el canje y los cupones cobrados con sus intereses desde la fecha en que se perdieron.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 218 LEC y del articulo 24 CE, denunciando la incongruencia de la sentencia recurrida al obviar el documento nº 8 de la demanda así como de los documentos nº 10, 20 y 21 de la contestación a la demanda, los cuales constatan de forma indubitada el conocimiento de un evento revelador de pérdidas relevantes y de la oscilación del capital invertido conforme a mercado, evidenciándose así los riesgos del producto incluso antes de la suspensión de las liquidaciones por el FROB, lo que conduce, a la estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 218 LEC y del articulo 24 CE, denunciando la incongruencia de la sentencia recurrida al obviar los documentos nº 7 de la demanda y 2, 7 y 19 de la contestación a la demanda, los cuales demuestran la condición de mediador bursatil de la hoy recurrente y por tanto que la acción de responsabilidad está prescrita.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 209.4, 219.2 y 3 LEC, así como del art. 215.1 y 2 LEC, además del artículo 24.1 de la Constitución Española, por cuanto la sentencia no subsana ni complementa y, por tanto, mantiene sin fijar en el fallo el importe concreto de la liquidación.

TERCERO.-Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede ser admitido al incurrir el recurso en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC).

Alegada la caducidad de la acción en el motivo primero del recurso la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

'[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

Es más, sobre esta cuestión la Sentencia 253/2020, de 4 de junio, Ponente, Sra. Parra Lucán, en un caso semejante al presente y recogiendo la doctrina de esta Sala, señaló lo siguiente:

'[...] En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1303 CC.

Al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

Procede por tanto estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado. En el peor de los escenarios para la actora, tomando como referencia la fecha de abril de 2013 y al haberse presentado la demanda en julio de 2016 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC.[...]'

Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse desde las fechas aducidas por la recurrente sino cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido, lo que la sentencia recurrida sitúa en junio de 2013, cuando se hace la conversión obligatoria por acciones por imperativo del FROB, no habiendo transcurrido hasta la presentación de la demanda el plazo de cuatro años, con lo que la acción no estaba caducada. A la vista de lo expuesto ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia se realiza por la sentencia recurrida. En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

b) Por alterar la base fáctica y obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida. En el motivo segundo la parte recurrente afirma su condición de mediador bursatil, así como la prescripción de la acción de responsabilidad personal frente a empresas de servicios de inversión ejercitada al estar sujeta al plazo de tres años, obviando con ello que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación delimitan claramente las acciones ejercitadas en la demanda, a saber, la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad por error en el consentimiento, la resolución contractual por incumplimiento y la indemnización de daños y perjuicios, indicando al respecto la sentencia de apelación, en su Fundamento de Derecho Quinto que no está prescrita la acción, pues no se está ejercitando una acción de responsabilidad personal contra un mero mediador bursátil, además de que la demandada no lo era. La demandada era una mercantil sujeta a la supervisión del Banco de España y a la CNMV cuya actividad principal era la prestación de servicios y productos financieros, que se anuncia como adherida al FGD, sin que exista prueba alguna de que fuese tan solo un mero broker. Tales extremos son absolutamente omitidos en el recurso, alegando el recurrente la prescripción de una acción de responsabilidad personal frente a empresas de servicios de inversión que no fue ejercitada en la demanda. A tales efectos debemos recordar que es doctrina de esta Sala que la calificación de las acciones ejercitadas corresponde a los órganos de instancia, cuya determinación al respecto ha de mantenerse en esta sede de no resultar ilógica, absurda o arbitraria (por todas, STS 2-5-98), lo que en ningún caso concurre en el presente caso habida cuenta las propias manifestaciones tanto de la sentencia de primera instancia como de la sentencia de apelación. En la medida que ello es así no es posible que puedan infringirse los artículos alegados como infringidos cuando, reiteramos, la acción de responsabilidad personal frente a empresas de servicios de inversión no fue ejercitada en la demanda, habiéndose ejercitado únicamente las acciones de nulidad de pleno derecho, error en el consentimiento, resolución del contrato por incumplimiento y de indemnización de daños y perjuicios.

c) Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. En el motivo tercero la parte recurrente alega que la sentencia debe integrarse fijando que la parte actora habrá de devolver o, en su caso compensarse, la cifra de 94.713,20€ correspondientes al valor que tenían las participaciones cuando se perdieron, las acciones recibidas en el canje y los cupones cobrados con sus intereses desde la fecha en que se perdieron, eludiendo que tal petición fue rechazada en el Fundamento de Derecho Segundo del Auto de fecha 4 de noviembre de 2019, indicando que no se precisa la inclusión en la sentencia de la cifra exacta de las respectivas cantidades, máxime cuando no se precisaron en el escrito de contestación a la demanda, acordando que, en su caso, será cuestión propia de ejecución de sentencia.

En la medida que ello es así tales planteamientos están totalmente prohibidos en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4- 98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre; 301/2012 de 18 de mayo; 632/2012, de 29 de octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016.

CUARTO.- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

SÉPTIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Andbank España, S.A.U. contra la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Séptima), en el rollo de apelación nº 225/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 683/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Valencia.

2º)Declarar firme dicha Sentencia.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.