Auto Civil Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 691/2005 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

1.- La representación procesal de Dª. Regina y D. Manuel , presentó el día 17 de marzo de 2005, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 24 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 548/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 625/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid.

2.- Mediante Providencia de 18 de marzo de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 23 de marzo siguiente.

3.- La procuradora Dª. María Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, presentó escrito el día 28 de marzo de 2005, personándose en concepto de parte recurrida. Por su parte el Procurador D. Luis Pozas Osset, en nombre y representación de Dª. Regina y D. Manuel , presentó escrito el día 25 de abril de 2005, personándose en concepto de recurrente.

4.- Por providencia de fecha 5 de diciembre de 2006 se puso de manifiesto a las partes personadas, la posible causa de inadmisión del recurso.

5.- La parte recurrente, mediante escrito presentado el día 5 de enero de 2007 se mostró contrario a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que la Sentencia es susceptible del recurso de casación interpuesto, no habiendo realizado alegaciones la parte recurrida.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela, a los solos efectos de este trámite.

Fundamentos

1.- El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre Propiedad Horizontal que, de conformidad con la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero , estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

El escrito de preparación del recurso de casación alega la infracción de los arts. 3 y 7 de la Ley de propiedad Horizontal 49/1960 , reformada por Ley 8/1999 , sobre eliminación de la cámara de aire al no causar daño alguno, pese a su conceptuación como elemento común de la finca, fundando el interes casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, señalando como contradictorias con la recurrida en este punto las SSAP de Málaga (Sección 4ª) de 10/7/2002 y de Vizcaya (Sección 3ª) de 26/10/1999 y se les opone la propia recurrida de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 24/1/2001 y otra de la AP de Madrid de 22/2/1999 . En lo que se refiere al otro punto objeto de infracción, la consideración de los sumideros de la terraza como elemento común o privativo, se citan las SSAP de Palencia de 1/10/2001 y Zaragoza de 7/10/1996, que los catalogan como privativos. En contra de este parecer se citan las SAP de Pontevedra de 8/5/1997 y la propia recurrida.

Utilizado en el escrito de preparación el cauce del interes casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

2.- Visto el planteamiento del recurso, el mismo incurre en la causa de inadmisión de defectuosa preparación (art. 483.2.1º, inciso segundo , en relación con el art. 479.4 de la LEC , al no quedar acreditado, ya en fase de preparación, el interes casacional invocado respecto a dicha existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aún cuando se establezca la cuestión jurídica controvertida respecto de las que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , pues invocó como antagónicas con la recurrida, diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, pero sin identificar dos de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación, por lo que no se acredita la debida contradicción. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º , en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 131/2005, de 23 de mayo , y más específicamente, en la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio , dejando sentado que la acreditación del interes casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.

3.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia impugnada, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

Fallo

1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Regina y D. Manuel , contra la Sentencia dictada con fecha 24 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 548/2003, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 625/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid.

2º) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3º) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.