Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 692/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 25/09/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 692/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE GUIPÚZCOA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: SJB/MJ

Nota:

CASACIÓN núm.: 692/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de doña Micaela , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 2570/2018 , dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos n.º 35/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de San Sebastián.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO.-El procurador Sr. Pérez Casado fue designado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Arostegui Lafont se personó en la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.

QUINTO.-Por providencia de fecha 19 de junio de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

SEXTO.-Mediante escrito presentado ante esta sala, la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida ha mostrado su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 16 de julio de 2019, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda custodia y alimentos de hijos menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO.-El recurso de casación se estructura en un motivo único en el que se invoca interés casacional al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , con expresión del contenido del apartado 3 del artículo 477 LEC , distinguiendo a continuación un motivo único si bien refiere dos infracciones, una relativa al régimen de visitas y la otra, al importe de la pensión de alimentos. Se funda en la infracción de los artículos 3 , 4 , 90 , 91 , 92 , 93 , 94 , 142 , 145 , 146 y 148 CC y los arts. 9 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño , art. 11 LOPJM y art. 120.3 CE y arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de derechos del niño; distinguiendo entre las dos infracciones ya dichas, en materia de régimen de visitas e importe de la pensión de alimentos. También refiere los arts. 216 , 218 y 217 LEC , como infringidos. No cita jurisprudencia en que apoyar el interés casacional.

La parte recurrente mantiene que en interés de la menor procede adoptar un régimen de visitas tutelados, y aumentar el importe de la pensión de alimentos.

Brevemente y en lo que interesa al presente, se dictó sentencia en la que se acordó la custodia materna, un régimen de vistas a favor del padre con la menor, tutelado en el PEF, y una pensión de alimentos de 250,00 euros mes, a cargo de aquél; recurridas las medidas antes indicadas por el padre, la audiencia acoge el recurso, disponiendo que las visitas no sean tuteladas, sino que el PEF actúe como intermediario de entregas y recogidas, y reduce el importe de la pensión de 250,00 euros al mes a 200,00 euros. La audiencia en cuanto a las visitas, resuelve que aun constando intolerancia alimenticia múltiple -razón de la supervisión de las visitas- 'no constando datos que hagan suponer que la estancia de la menor con el padre suponga un peligro para ella', elimina la supervisión del PEF en el desarrollo de las visitas. En relación a la cuantía de alimentos, atendiendo a los recursos de ambos progenitores y su situación económica- consta documentalmente que el padre percibe 900,00 euros mes y la menor tres años-, considera más adecuado fijar el importe en 200,00 euros.

TERCERO.-El recurso de casación, ha de ser inadmitido por incumplimiento de los requisitos legales para su admisión, por la defectuosa formulación y falta de acreditación del interés casacional, art. 483.2.2º LEC y por carencia manifiesta de fundamento( artículo 483.2.4.º LEC ).

i) En primer lugar, el motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC ), por la cita de preceptos de naturaleza heterogénea, la omisión de la cita de jurisprudencia en que apoyar el interés casacional, por la cita de dos infracciones, claramente diferenciadas- visitas e importe de pensión-, bajo un solo motivo, creando confusión y ambigüedad.

Sobre este requisito esta sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:

'[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]'.

Aun así, y al objeto de hacer efectiva la tutela judicial, dada la naturaleza del objeto del recurso, también incurre en carencia manifiesta de fundamento. Así, se ha declarado por esta sala que:

La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: 'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Así, y en cuanto al régimen de visitas, la recurrente pretende una tercera instancia en la concreción del régimen de visitas, alterando los hechos y la razón decisoria de la sentencia recurrida en casación, que revoca la dictada en primera instancia, en atención al interés superior de la menor, teniendo en cuenta el resultado de la valoración de la prueba. La parte recurrente reiterando los perjuicios que, según su entender, tiene para la menor, el régimen de visitas con su padre sin tutelarlo el PEF, ofrece una versión subjetiva de las circunstancias que en ningún caso es la que contempla la sentencia recurrida, que como resultado de la valoración de la prueba, atiende a un supuesto de hecho, que nada tiene que ver con el que plantea la recurrente.

De esta forma sólo en caso de incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor, que no concurre en el presente supuesto, puede revisarse en casación el sistema adoptado por el Tribunal de instancia, de acuerdo con la doctrina reiterada de esta sala que recoge la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio , que determina que:

'[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que 'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este''.

En cuanto al interés casacional alegado en relación al importe de la pensión de alimentos y la disconformidad del recurrente con el importe de 200,00 euros que fija la sentencia recurrida, este motivo incurre en la misma causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ), porque la fijación de la cuantía de los alimentos no es revisable en casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad que no concurre en el presente caso. La audiencia rebaja el importe fijado en la instancia, ponderando las circunstancias concurrentes, esto es, que la madre percibe ayudas, no trabaja e indica 'que cabe pensar que en algún momento lo busque' y el padre percibe 900,00 euros mes -y a de atender sus gastos que se desconocen-, y la menor apenas cuenta con tres años, por lo que estima más razonable dicha cantidad.

Así la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:

'La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras)'.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, a través del cual se limita a ratificarse en su escrito de recurso y su solicitud de admisión.

CUARTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Micaela , contra la sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 2570/2018 , dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos n.º 35/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de San Sebastián.

2º)Declarar firme dicha resolución.

3º)Imponer las costas a la parte recurrente.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.