Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 74/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 28/11/2018

Tipo de procedimiento: QUEJAS

Número del procedimiento: 74/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24 DE MADRID

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

Transcrito por: SGG/P

Nota:

QUEJAS núm.: 74/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 28 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) dictó auto de fecha 18 de diciembre de 2017 en el rollo de apelación n.º 1278/2016, en el que acuerda inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Daniel.

SEGUNDO.-La parte mencionada interpuso recurso de queja solicitando la admisión de ambos recursos.

TERCERO. -La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial inadmitió el recurso de casación por no quedar acreditado el interés casacional, ya que no se aprecia que el contenido de la sentencia recurrida entre en colisión con la doctrina jurisprudencial de referencia, sino que valora las circunstancias fácticas de forma distinta. La inadmisión del recurso de casación, conlleva la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

La parte recurrente, en su escrito del recurso de queja, sostiene que únicamente cabe inadmitir el recurso de casación por causas legalmente contempladas, sin embargo, la Audiencia estimó una causa que no tendría encaje en la normativa aplicable. La Audiencia asume competencias que corresponden al Tribunal Supremo conforme el art. 487.3 LEC, al resolver que el contenido de la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia alegada en el recurso. Además, considera que debe admitirse el recurso de casación ya que está debidamente justificado el interés casacional, sin que la Audiencia pueda valorar si su sentencia entra o no en colisión con la jurisprudencia.

SEGUNDO.-En cuanto a la cuestión que se plantea en relación con las competencias de las Audiencias Provinciales en el control de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), conviene precisar que la Audiencia no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir los recursos formulados, porque según tiene dicho esta sala, entre otros muchos, en autos de 3 de febrero de 2016 (queja 251/2015), 22 de febrero de 2017 (queja 224/2016) y 23 de mayo de 2018 (queja 317/2017):

'[...]El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja[...]'.

TERCERO.-El presente recurso de queja tiene por objeto la inadmisión de un recurso de casación y un recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra una sentencia dictada en juicio de divorcio contencioso, tramitado por el juicio especial regulado en el Libro IV, por lo que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC. El recurso extraordinario por infracción procesal está condicionado a la admisión del recurso de casación. Por lo tanto, a la vista del escrito del recurso de queja y de los términos en los que la resolución recurrida plantea la inadmisión, nos obliga a entrar a conocer el recurso de casación, para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.

CUARTO. -La parte recurrente formula al amparo del art. 477.2.3 º;LEC el recurso de casación, que se estructura en dos motivos.

En el primer motivo de casación la infracción de los arts. 90, 91, 92.6 CC y los arts. 39 y 53 CE, los arts. 5.1 y 5.4 LOPJ y los arts.2 y 3 LOPJM, arts. 3 y 9 Convención de Derechos del Niño, al no respetar el principio de protección del interés del menor, a la hora de elección del régimen de custodia más favorable para el menor.

La parte recurrente sostiene en primer lugar, que la Audiencia no justifica ni resuelve sobre la atribución de la guarda y custodia del menor, a pesar de que fue debidamente alegado en el recurso de apelación. En segundo lugar, que no es procedente la atribución de la guarda y custodia a la progenitora, que adopta la decisión unilateral de trasladar su domicilio a otra población.

La parte recurrente discrepa de la atribución de la guarda y custodia a la progenitora. El motivo incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la sentencia ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015):

'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]'.

La Audiencia atribuye la guarda y custodia a la progenitora. La parte recurrente sostiene que la Audiencia no ha resuelto sobre ello. Sin embargo, a estos efectos, se remite a la resolución de primera instancia que confirma en todos sus pronunciamientos en el fundamento de derecho segundo, por ser favorables al interés del menor.

En el presente supuesto la Audiencia Provincial, pondera adecuadamente el interés del menor para ofrecer la solución más beneficiosa para el mismo teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes; y como se explica en la sentencia de instancia -a la que se remite la sentencia recurrida-, fue la madre quien en mayor medida se ha ocupado de las atenciones y cuidados del hijo desde su nacimiento y básicamente desde la ruptura del matrimonio en marzo de 2014. El menor lleva casi dos años residiendo con su madre y ha tenido escasa relación con su padre. Estas son las circunstancias concurrentes que tiene en cuenta la sentencia recurrida para resolver en atención al interés superior del menor y no del de uno u otro progenitor, a pesar de que la progenitora traslade su domicilio a la localidad de Vera, sin que la solución adoptada sea revisable en casación. El recurso de casación en la determinación del sistema de guarda y custodia compartida no puede convertirse en una tercera instancia, cuando la sentencia recurrida resuelve en atención al interés superior del menor, por mucho que -como recoge la reciente sentencia de esta sala 280/2017, de 9 de mayo, con cita de la 263/2016, de 20 de abril- el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.

QUINTO.-En el segundo motivo se alega como infringido los artículos 90 c), 91, y 92CC en relación con los arts. 39 CE, al no respetarse el interés del menor ni el reparto equitativo de cargas, con oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia núm. 664/2015, de 19 de noviembre y núm.289/2014 de 26 de mayo.

La parte recurrente estima que no se pondera el interés del menor ni tampoco el reparto equitativo de cargas, al determinar que el régimen de visitas se desarrolle en la localidad de Vera, y que su coste sea asumido íntegramente por el progenitor.

El motivo incurre en la misma causa de inadmisión que el precedente. La decisión de la Audiencia no es contraria al interés del menor, sino que se pondera adecuadamente, y en estos términos, se expone:

'[...]La decisión del juzgado, tata de completar, de esta manera, la omisión del lugar y horas del régimen de visitas de fin de semana que se establece en defecto de acuerdo de las partes, y en este sentido, lo hace de acuerdo con el principio de protección del menor, en el bien entendido que, dada su escasa edad, el viaje desde Vera al lugar de residencia paterna, resultaría demasiado gravoso para el menor, por las horas que supone su desplazamiento[...]'

Se valoran las circunstancias concurrentes, tanto la edad del menor, como lo gravoso del traslado del mismo desde Vera a Madrid respecto del cumplimiento del régimen de visitas. La sentencia de la Audiencia confirma íntegramente todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia y a estos efectos, debe advertirse que, en la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, específicamente se tienen en cuenta los gastos de desplazamiento del progenitor que debe asumir, y que influye en la graduación de su importe.

Por lo tanto, no se aprecia colisión de la sentencia recurrida con doctrina jurisprudencial, sino que la misma respeta y responde al interés del menor. Por lo tanto, debe confirmarse la resolución recurrida. La parte recurrente manifestó que la Audiencia había inadmitido los recursos en base a una causa no prevista, pero lo cierto es que aun cuando no se haya precisado el precepto procesal en el que se basa la inadmisión, del contenido de la misma, se estima que se inadmite debido a una carencia manifiesta de fundamento.

SEXTO.-La inadmisión del recurso de casación determina que se deba inadmitir también el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

SÉPTIMO.-La parte recurrente perderá el depósito para recurrir, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

OCTAVO. -El artículo 495.3 LEC establece que contra el auto que resuelva el recurso de queja no se dará recurso alguno.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la procuradora D.ª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, en nombre y representación de D. Daniel contra el auto de 18 de diciembre de 2017, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta) denegó tener por interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación contra la sentencia de 25 de octubre de 2017. La parte perderá el depósito para recurrir, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

La parte recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por así disponerlo el art. 495.3 LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.